Decorrenza del termine per l'impugnazione: la sentenza dell’Adunanza Plenaria

Giurisprudenza

Con la sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta sulla questione dell'esatta individuazione del termine di decorrenza per l'impugnazione dell'aggiudicazione, enunciando principi di diritto che potrebbero avere rilevanti conseguenze sull’operato delle stazioni appaltanti e sulle modalità di pubblicazione degli atti e di riscontro alle istanze di accesso dei concorrenti.

La decisione in commento è il frutto di un contrasto giurisprudenziale - per il cui approfondimento si rimanda ai contenuti della sentenza in allegato -, contrasto che doveva necessariamente essere risolto:

1) per fornire alle parti, sia pubblica che privata, elementi quanto più certi possibile onde definire quando effettivamente debbano considerarsi spirati i termini di impugnazione, in tal modo consentendo alle stazioni appaltanti di procedere senza timori alla stipula del contratto ed all’esecuzione della prestazione;

2) per dare modo agli operatori economici di valutare la reale sussistenza di motivi di ricorso, il cui fondamento si trovi nell’offerta degli altri concorrenti, senza metterli nella condizione di notificare un ricorso “al buio”, al solo fine di non rischiare una pronuncia di rigetto per tardività del ricorso stesso.

Quanto al punto n. 1), i principi di diritto enunciati nella sentenza in commento sono i seguenti:

“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;”

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;”

Nel dirimere il contrasto giurisprudenziale sul punto, l’Adunanza Plenaria chiarisce che è idonea a far decorrere il termine di 30 giorni per la proposizione del ricorso la pubblicazione sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29 del codice, di tutti gli atti di gara, compresi tutti i verbali di seduta sia pubblica/telematica che riservata.

Per ottenere lo scopo, sul profilo del committente dovrà comparire l’indicazione della data della pubblicazione.

Nella sentenza è precisato in modo chiaro che i concorrenti devono tenere un comportamento diligente e sono pertanto onerati del controllo del sito internet, per verificare eventuali pubblicazioni.

Ancora, l’Adunanza Plenaria dichiara che:

“e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

Anche la comunicazione effettuata secondo le modalità indicate nella lex specialis (o la pubblicazione difforme a quella prevista dell’art. 29, sempre se prevista negli atti di gara), vale a far decorrere il termine per il ricorso, purché contestualmente siano inviati al concorrente (o pubblicati) anche tutti gli atti e relativi allegati.

Che la finalità comune delle due descritte diverse modalità, atte a far decorrere il termine dell’impugnazione, sia quella di garantire ai concorrenti la piena conoscibilità di tutte le operazioni di gara è evidentemente desumibile dall’onere gravante sulla stazione appaltante di rendere disponibili, in ogni caso, tutti gli atti di gara e dei verbali.

Quanto al punto n. 2), sono enunciato i seguenti principi di diritto:

“b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

Con il principio di cui alla lettera b), l’Adunanza Plenaria mette la parola fine ai cosiddetti “ricorsi al buio”, ovvero quelli notificati dai concorrenti prima di ottenere l’accesso alle altrui offerte, al solo fine di non far scadere il termine del ricorso calcolato dalla pubblicazione/comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.

Se il concorrente, dopo aver ottenuto riscontro positivo alla propria istanza di accesso, troverà negli atti elementi nuovi e tali da individuare dei vizi della procedura di affidamento, egli potrà proporre ricorso anche se sia scaduto il termine di 30 giorni dalla pubblicazione di tutti gli atti di gara; in caso di ricorso già notificato, potrà formulare motivi aggiunti.

Un profilo che non emerge in modo chiaro dal testo della sentenza, sul quale si dovranno attendere le future pronunce del giudice amministrativo, è quello dell’effetto della proposizione dell’istanza di accesso agli atti sul termine per presentare ricorso: cosa accade se il concorrente propone istanza di accesso a ridosso della scadenza dei 30 giorni? Il termine si interrompe per poi decorrere ex novo dopo il riscontro all’istanza, oppure si sospende?

La lettura della pronuncia della Plenaria fa ritenere che la proposizione dell’istanza di accesso abbia l’effetto di sospendere i termini del ricorso, che riprenderanno a decorrere dopo il riscontro all’istanza medesima; sia perché nell’enunciazione del principio di cui alla lettera c) i giudici parlando di “dilazione temporale”, sia perché sussiste – come si è detto più sopra – un onere di diligenza in capo all’operatore economico, che non deve essere danneggiato dall’inerzia dell’amministrazione, ma non può nemmeno giovarsi della propria inerzia per “guadagnare” giorni supplementari per la proposizione del ricorso.

Alla luce dei contenuti della sentenza in commento, è lecito chiedersi come si raccordino oggi il termine per presentare il ricorso e lo stand still sostanziale previsto all’articolo 32 co. 9 del Codice; è noto che la previsione codicistica di un termine di attesa di 35 giorni per la stipula del contratto è nata proprio in correlazione al termine di 30 giorni per l’impugnazione, onde consentire alla stazione appaltate di firmare il contratto senza tema di ricevere, successivamente, la notifica di un ricorso.

Se l’istanza di accesso agli atti sospende i termini per l'impugnazione, 35 giorni rischiano di essere un termine non più sufficientemente capiente per azzerare il rischio di ricorso, con la conseguenza che ogni amministrazione dovrà fare una valutazione caso per caso prima di decidere di firmare il contratto, anche se il termine di stand still sia già decorso.

Tutto dipenderà, quindi, dalla capacità dell’amministrazione, da un lato, di pubblicare in modo esaustivo (e con data certa) tutti gli atti di gara, dall’altro, di rispondere con sollecitudine alle istanze di accesso agli atti ricevute.

In questo senso, le stazioni appaltanti potrebbero decidere di richiedere sempre in gara ai concorrenti la produzione della dichiarazione di secretazione con annesso progetto già oscurato, al fine di valutare le specifiche istanze di accesso agli atti ricevute, senza attivare la procedura di notifica ai controinteressati e tenendo a mente che il diritto di difesa di cui all’art. 53 co. 6 del codice prevale sulla tutela del know how aziendale prevista nella lettera a) del comma 5 del medesimo articolo.

In tal modo, considerato che le procedure di gara sono (o dovrebbero essere) oggi interamente telematiche, le stazioni appaltanti sarebbero in grado di riscontrare l’istanza velocemente e senza quelle dilazioni temporali che oggi – in forza della sentenza allegata – restano a carico non più del concorrente, ma della stessa stazione appaltante.

CDS_Plenaria_12_2020.pdf