Malfunzionamento della piattaforma? A pagarne le conseguenze è l’operatore economico

Giurisprudenza

PREMESSA. La gestione delle procedure di gara mediante piattaforme telematiche e la conseguente dematerializzazione delle offerte hanno comportato già da qualche tempo nuovi problemi nella gestione dell’iter di aggiudicazione, con particolare riferimento anche alla fase di presentazione delle offerte. Molte sono state ormai le pronunce giurisprudenziali che hanno trattato il tema della mancata presentazione delle offerte entro i termini stabiliti per malfunzionamenti del sistema ed anche il Codice (con il Decreto Correttivo) riporta ora una norma che tratta proprio di tale eventualità (art. 79, comma 5-bis). La giurisprudenza, tuttavia, pare non essere giunta ad un approdo definitivo sul punto.

IL CASO. Nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento del … gestita interamente tramite la piattaforma telematica messa a disposizione dalla Regione Emilia Romagna, un concorrente non era stato in grado di presentare l’offerta entro i termini stabiliti nella documentazione di gara a causa di continui blocchi ed errori di caricamento all’interno della piattaforma.

Chiesta la remissione in termini e negata la stessa da parte della stazione appaltante, il concorrente proponeva quindi ricorso, lamentando che la mancata partecipazione fosse dipesa integralmente dai continui malfunzionamenti riscontrati sulla piattaforma sia il giorno antecedente al termine di scadenza di presentazione delle offerte che il giorno stesso.

LA SENTENZA. Le speranze della ricorrente di essere riamessa alla procedura sono state tuttavia del tutto disattese dai giudici del TAR Emilia Romagna (sezione di Bologna), i quali, con la sentenza n. 427/2019 dello scorso 13 maggio, hanno respinto il ricorso presentato dal concorrente.

Il TAR ha infatti osservato che la ricorrente non ha impugnato l’art. 12 della lex specialis il quale prevedeva che “La presentazione dell'offerta mediante il Sistema è a totale ed esclusivo rischio del concorrente, il quale si assume qualsiasi rischio in caso di mancata o tardiva ricezione dell'offerta medesima, dovuta, a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, a malfunzionamenti degli strumenti telematici utilizzati, a difficoltà di connessione e trasmissione, a lentezza dei collegamenti, o a qualsiasi altro motivo, restando esclusa qualsivoglia responsabilità dell'Azienda Usl ove per ritardo o disguidi tecnici o di altra natura, ovvero per qualsiasi motivo, l'offerta non pervenga entro il previsto termine perentorio di scadenza”.

I giudici di primo grado hanno poi rilevato che, nel caso di specie, si è “lamentato un malfunzionamento che ha riguardato esclusivamente la presentazione dell'offerta di parte ricorrente”, il quale avrebbe natura puramente accidentale e temporanea, “considerando che altre dieci imprese hanno regolarmente presentato la propria offerta. Non si è trattato pertanto di malfunzionamento che impediva in termini assoluti la partecipazione alla gara”.

“Gli effetti di tale tipologia di malfunzionamento sono disciplinati dall'art. 12 del disciplinare di gara, come sopra riportato, con la conseguenza che, non avendo parte ricorrente impugnato tale disposizione, il rischio del malfunzionamento è da considerarsi ad esclusivo carico di parte ricorrente”.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Emilia Romagna-Bologna, sez. I, 13.05.2019, n. 427.