Aperta la procedura di infrazione nei confronti dell’Italia per nove violazioni nel codice degli appalti

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Il 24 gennaio 2019 la Commissione dell’Unione Europa ha avviato nei confronti dell'Italia (nonché di altri 14 Paesi dell’Unione) una procedura di infrazione per la violazione, da parte della legislazione nazionale, delle direttive del 2014 in materia di appalti pubblici e concessioni. In questi casi il Governo avrà a disposizione due mesi dalla data di ricezione della comunicazione di “messa in mora” (quindi fino al 25 marzo) per presentare le proprie osservazioni: in caso di mancata replica o qualora le osservazioni fornite non soddisfacessero la Commissione, quest’ultima potrà con proprio parere motivato dichiarare formalmente l'infrazione e chiedere all'Italia di eliminare le violazioni segnalate entro un determinato termine.

Vediamo schematicamente quali sono le norme del Codice finite sotto la lente di ingrandimento della Commissione e quali sono state le motivazioni alla base delle contestazioni formulate dall’organo comunitario.

1. Art. 35, comma 9, lett. a) e comma 10, lett. a): calcolo del valore complessivo dell'appalto nel caso di suddivisione in lotti. Secondo la Commissione riscontra sarebbe stato violato l'art. 5, paragrafo 8, primo comma e 9 primo comma, della Direttiva 2014/24/UE laddove stabiliscono che: «8. Quando un'opera prevista o una prestazione di servizi prevista può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, è computato il valore stimato complessivo della totalità di tali lotti. 9. Quando il valore aggregato dei lotti è pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 4, la presente direttiva si applica all'aggiudicazione di ciascun lotto». Il nostro Codice, in contrasto a quanto previsto dalla Direttiva, prevede che il valore dei lotti sia stimato nella sua totalità solo qualora siano aggiudicati “contemporaneamente”. Il requisito della contemporaneità (peraltro previsto solo per gli affidamenti degli appalti e non per le concessioni) restringe «l'ambito di applicabilità dell'obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti»
2. Art. 16, comma 2-bis, d.P.R. n. 380/2001: obbligo di gara per le opere di urbanizzazione primaria. La disposizione violata è sempre quella di cui all’art. 5, paragrafo 8, della Direttiva 24, nel caso di affidamento delle opere di urbanizzazione primaria. La Commissione evidenzia che in merito all'affidamento delle opere di urbanizzazione primaria, ai sensi dell'articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380/2001 (secondo cui l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla soglia UE, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e “non trova applicazione il codice dei contratti pubblici) si sono formati due orientamenti interpretativi, di cui solo uno conforme alle direttive:
   1. interpretazione conforme: le opere di urbanizzazione primaria possono essere affidate senza applicare il Codice dei contratti pubblici qualora il valore cumulato dei lotti da aggiudicare sia inferiore alla soglia UE;
   2. interpretazione non conforme: le opere di urbanizzazione possono essere affidate senza applicare il Codice sia se il valore cumulato dei lotti è inferiore alla soglia UE sia se, considerando isolatamente ciascun lotto il valore dello stesso, è inferiore alla suddetta soglia.
3. Art. 80, comma 4: esclusione per irregolarità contributive. In questo caso verrebbe violato l’art. 38, paragrafo 5, primo e secondo comma della direttiva 2014/23/UE (e analogamente l'art. 57, paragrafo 2, primo e secondo comma della direttiva 2014/24/UE). Ciò che la Commissione evidenzia è che l'articolo 80, comma 4, del Codice è conforme alla direttiva 2014 nella misura in cui impone di escludere un operatore economico che non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo. Non vi è invece conformità nella misura in cui la disposizione contestata non consente l'esclusione di un operatore economico in presenza di una violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali che – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria – possa essere adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.
4. Art. 80, comma 5: Esclusione di un operatore economico che ha contestato in giudizio una risoluzione contrattuale. La violazione riguarda l'art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE e dell'articolo 38, paragrafo 7, lettera f), della direttiva 2014/23/UE: l'articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice, secondo la Commissione, violerebbe infatti le direttive 23 e 24 dal momento che, nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude «alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l'affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata».
5. Art. art. 105, comma 2, terzo periodo, comma 5, comma 6 e comma 19: norme riguardanti il subappalto. Viene innanzitutto in rilievo il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico (violazione degli artt. 63, paragrafo 1, secondo comma, e paragrafo 2, e 71 della direttiva 2014/24/UE, degli artt. 79, paragrafo 1, secondo comma, e paragrafo 3, e 88 della direttiva 2014/25/UE e degli artt. 42 e 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE): in questo caso, infatti, la Commissione rileva che nessuna norma delle Direttive contenga alcuna disposizione che consenta l'imposizione di un siffatto limite quantitativo alla quota di prestazione subappaltabile (norme che, al contrario, sono volte a favorire una maggiore partecipazione delle PMI e ad aumentare i poteri delle amministrazioni aggiudicatrici nei confronti dei subappaltatori). Anche in merito all’obbligo di indicare la terna di subappaltatori, la Commissione (violazione degli artt. 18, paragrafo 1, e 71 della direttiva 2014/24/UE) ritiene che l'articolo 105, comma 6, del Codice  violi la direttiva 24 sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, detti offerenti non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, a detti offerenti occorrono meno di tre subappaltatori. Viene poi in rilievo la norma che impone il divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore: in questo vi sarebbe violazione degli artt. 18, paragrafo 1, 63, paragrafo 1, secondo comma, e paragrafo 2, e 71 della direttiva 2014/24/UE, degli artt. 36, paragrafo 1, 79, paragrafo 1, secondo comma, e paragrafo 3, e 88 della direttiva 2014/25/UE e degli artt. 42 e 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE, ritenendo la Commissione che nelle Direttive non risulta che gli Stati membri possano imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori.
6. Art. 98, comma 6: divieto di avvalimento “a cascata”. In questo caso risulterebbe la violazione dell'articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE laddove dispone che «l'operatore economico può […] affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro» (enfasi aggiunta). L'art. 89, comma 6, del Codice, pertanto, violerebbe le richiamate disposizioni laddove dispone che il soggetto delle cui capacità l'operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto. La frase «indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro» contenuta nelle Direttive, infatti, impedisce agli Stati di vietare al soggetto, sulla cui capacità l'operatore intende fare affidamento, di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto.
7. Art. 89, comma 7, e art. 105, comma 4, lett. a): divieto di avvalimento in una gara sulla capacità di un medesimo soggetto da parte di diversi concorrenti e divieto per l’offerente di essere subappaltatore di un altro concorrente. La Commissione riscontra una violazione del principio di proporzionalità (di cui all'articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all'articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE). In questo caso La Commissione richiama in particolare i principi espressi dalla CGUE nelle sentenze C-538/07, C-376/08, C-425/14.
8. Art. 98, comma 11: divieto di avvalimento in caso di opere complesse. Rilevano in tale ipotesi le disposizioni di cui agli artt. 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE, 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio di proporzionalità di cui all'articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all'articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE. La Commissione ritiene che il divieto previsto dall'articolo 89, comma 11, del Codice sia sproporzionato poiché, invece di proibire l'avvalimento solo in relazione a specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell'appalto, proibisce l'avvalimento in relazione all'intero appalto, andando così oltre quanto disposto dall'articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall'articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE.
9. Art. 97, comma 8: esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nel caso di affidamento dei contratti sotto soglia. La Commissione (violazione dell'art. 69, della direttiva 2014/24/UE e dell'articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/23/UE) richiama in questo caso la sentenza della CGUE (causa C-147/06 e C-148/06) secondo cui, nel caso di appalti con un valore inferiore alla soglia comunitaria, le offerte anormalmente basse possono essere escluse automaticamente solo se l'amministrazione aggiudicatrice abbia verificato che l'appalto non ha un interesse transfrontaliero certo e solo se la soglia fissata per l’esclusione sia sufficientemente elevata. L’art. 97, secondo la Commissione invece, oltre a non considerare, ai fini dell'esclusione, il requisito dell'interesse transfrontaliero, stabilisce una soglia minima di offerte (10) che «non è sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici».