La fase esecutiva di servizi e forniture post Correttivo

Normativa

FASE ESECUTIVA PER SERVIZI E FORNITURE

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COSA CAMBIA CON IL D.LGS. 209/2024 - DECRETO CORRETTIVO

Il D.lgs.  n. 36/2023, nel disciplinare la fase di esecuzione dei contratti di servizi e forniture, ha confermato la centralità della figura del Responsabile unico del progetto (R.U.P.) e del Direttore dell’esecuzione del contratto (D.E.C.) , i quali sono tenuti a svolgere con proprietà, tutte le funzioni loro attribuite dagli artt. 114, 115, 116 e dagli artt. 31 e ss. dell’allegato II.14 del medesimo decreto.

Il D.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (così detto “Decreto Correttivo” / “Correttivo”) è intervenuto in materia, andando a sanare dubbi interpretativi sorti dalla lettura della normativa, ridefinendo altresì alcune attività, in modo da rispondere con maggior efficacia alle esigenze operative, sorte con l’implantazione della normativa.

Al fine di semplificare l’attività di ricognizione ed analisi delle modifiche per gli “addetti ai lavori” si propone qui di seguito una sintesi delle novità introdotte dal “Decreto Correttivo” in ambito di esecuzione dei contratti di servizi e forniture.

In allegato le nuove disposizioni introdotte dal “Decreto Correttivo”, confrontate con il testo previgente del D.lgs.  n. 36/2023.

ART.15 NOMINA DEL RUP (Modificato dall’art. 4 del D.lgs. n. 209/2024)

L’articolo 15 disciplina le modalità di individuazione e nomina del Responsabile unico del progetto da parte delle stazioni appaltanti. Rispetto alla precedente articolazione, con il Correttivo viene ampliata la platea dei soggetti tra i quali poter individuare tale ruolo; infatti, vista la possibilità che all’interno della propria organizzazione, con particolare riferimento a quelle di piccole e medie dimensioni, non siano presenti soggetti con requisiti professionali e competenze specificatamente indicate dal Codice (Allegato I.2), la nomina può ricadere anche su dipendenti di altre amministrazioni pubbliche.

La nuova formulazione parla tuttavia di “accertata carenza” nel proprio organico, intendendo, in questo modo che la nomina di soggetti estranei alla propria organizzazione debba essere debitamente motivata e effettuata in via residuale rispetto alla nomina di soggetti interni alla propria organizzazione.

ART. 45 INCENTIVI ALLE FUNZIONI TECNICHE (Modificato dall’art. 16 del D.lgs. n. 209/2024)

Il Decreto Correttivo, in tema di incentivi alle funzioni tecniche, ha sostituito integralmente il comma 4 dell’art. 45 del Codice, eliminando la previgente esclusione del personale con qualifica dirigenziale dalla platea dei beneficiari degli incentivi per le funzioni tecniche. Nell’intento del legislatore gli incentivi rappresentano il giusto bilanciamento con le grandi responsabilità che assume il dirigente nello svolgere l’attività contrattuale, ponendo la firma sui provvedimenti finali.

La disciplina degli incentivi viene ulteriormente “ritoccata” dal Correttivo. La precedente formulazione infatti, nel riferirsi alle figure “incentivabili” utilizzava il termine “dipendenti”, limitando pertanto a chi avesse instaurato tale tipo di rapporto professionale, la possibilità di essere destinatari degli stessi;  si osserva che la sostituzione del termine sopra indicato con quello  di “personale”, da parte del Correttivo, garantisce  la possibilità di riconoscere l’incentivo in questione anche a soggetti legati alla stazione appaltante da un rapporto di lavoro autonomo (pensionati ed esperti di cui al D.L. 80/2021), visto che la possibilità di incentivare il personale dipendente di amministrazione diversa da quella appaltante era già stata ammessa in via interpretativa dalla Magistratura contabile (si veda in particolare la deliberazione della Sezione regionale di controllo dell’Emilia Romagna n. 87/2020/PAR).

Da ultimo, l’art. 81 del Correttivo, alla luce delle novelle apportate all’intero Codice in materia di digitalizzazione e al fine di coordinarne efficientemente il processo di applicazione, inserisce anche l’attività di coordinamento dei flussi informativi tra le attività tecniche incentivabili.

Art.116 COLLAUDO E VERIFICHE DI CONFORMITA’ (Modificato dall’art. 40 del D.lgs. n. 209/2024)

Tra i compiti spettanti al D.E.C. nella gestione e governo dei servizi e forniture il legislatore prevede l’esecuzione delle verifiche di conformità al fine di accertare la bontà della prestazione resa dal fornitore. Il correttivo interviene in materia, apportando delle modifiche significative a questo articolo limitatamente alle fattispecie di incompatibilità nell’affidamento di incarichi di collaudo e di verifiche di conformità.

Nella propria enunciazione inoltre l’articolo in questione, accanto alle stazioni appaltanti, introduce anche gli enti concedenti, chiarendo in questo modo che la necessità di procedere con le verifiche in questioni sussiste anche in caso di connessioni, aspetto che aveva inizialmente sollevato alcuni dubbi interpretativi.

Da ultimo, il legislatore, sempre con l’intento di superare alcune criticità interpretative, nel confermare che le spese relativa alle verifiche tecniche obbligatorie disciplinate dal medesimo articolo e all’Allegato II.14 sono a carico delle somme a disposizione accantonate a tale titolo nel quadro economico, precisa che le medesime non sono soggette a ribasso in sede di offerta economica.

ART.119 SUBAPPALTO (Modificato dall’art. 41 del D.lgs. n. 209/2024)

Il Correttivo è intervenuto incidendo in modo marcato sul tema del subappalto. Infatti, se da un lato, il legislatore ha voluto favorire la partecipazione delle micro-imprese - chiamate “a prendere parte” agli affidamenti pubblici, dall’altro ha voluto rafforzare le garanzie e tutele al fine di evitare eventuali iniziative fraudolente. Nel dettaglio:

-  al fine di favorire le piccole e medie imprese, diversamente dalla precedente enunciazione, si prevede che i contratti di subappalto sono stipulati, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese. A tal riguardo, è precisato che gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni subappaltabili alle piccole e medie imprese per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento. Se ne ricava che la regola quantitativa rimane fissata nel limite del 20%, salve deroghe occasionate dalle peculiarità del caso concreto;

-    il secondo aspetto ha ad oggetto l’inserimento, in via obbligatoria, di clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto, che si attivano al verificarsi delle particolari condizioni di natura oggettiva che, a loro volta, determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5% dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire;

-  il terzo aspetto investe l’applicazione dei contratti collettivi nazionali di lavoro da parte del subappaltatore che, per le prestazioni affidate in subappalto, è tenuto ad applicare il medesimo contratto collettivo di lavoro del contraente principale, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello applicato dall’appaltatore;

-  il quarto aspetto prevede una forma di cautela per il subappalto a cascata, prevedendosi, al riguardo, che qualora l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto sia oggetto di ulteriore subappalto, a quest’ultimo si applichino le medesime disposizioni previste dal codice in tema di subappalto.

Art.120 MODIFICA DEI CONTRATTI IN FASE DI ESECUZIONE (Modificato dall’art. 42 del D.lgs. n. 209/2024)

Per quanto concerne la disciplina delle modifiche contrattuali, il legislatore ad integrazione della disciplina di cui al comma 1 lettera c), elenca dettagliatamente, le fattispecie di “circostanze imprevedibili” che giustificano la facoltà per la Stazione Appaltante di introdurre delle varianti in corso d’opra. L’intento è quello pertanto di perimetrare le casistiche di imprevedibilità dandone una interpretazione tassativa, salvo eventuali indicazioni, date dalle leggi di settore.

Art.123 RECESSO (Modificato dall’art. 43 del D.lgs. n. 209/2024)

Trattasi di una mera specificazione di rinvio all’Allegato II.14; infatti rispetto alla precedente formulazione nel rimandare a suddetto allegato per la disciplina delle ipotesi di recesso, precisa che l’articolo di riferimento è l’art. 11. Non vi sono altre modifiche sostanziali circa la disciplina in argomento

ART.125 ANTICIPAZIONE, MODALITÀ E TERMINI DI PAGAMENTO DEL CORRISPETTIVO (Modificato dall’art. 44del D.lgs. n. 209/2024)

 Tra i compiti del D.E.C., in fase di esecuzione del contratto, il legislatore prevede anche un controllo di carattere amministrativo/contabile; il legislatore con il Correttivo è intervenuto in materia di anticipazione dei prezzi, modificando l’articolo 125 comma 1; in particolare distinguendo la disciplina dei lavori da quella di servizi e forniture, per i contratti pluriennali di servizi e forniture l'importo dell'anticipazione deve essere calcolato sul valore delle prestazioni di ciascuna annualità contabile, stabilita nel cronoprogramma dei pagamenti, ed è corrisposto entro 15 giorni dall'effettivo inizio della prima prestazione utile relativa a ciascuna annualità, secondo il cronoprogramma delle prestazioni.

Art.126 PENALITA’ E PREMI DI ACCELERAZIONE (Modificato dall’art. 45 del D.lgs. n. 209/2024)

Il governo del contratto previsto in capo al D.EC. comporta la necessità di gestire anche quegli eventi “patologici” dovessero sorgere in corso di esecuzione del contratto. Prima tra tutti la gestione delle penali. È compito infatti dello stesso individuare ritardi, inadempimenti e non conformità tali da comportare l’applicazione delle penali e, una volta computato l’ammontare, proporne la gestione al R.U.P. Specifica disciplina anche in tema di premialità distinta dai lavori. Ciò premesso vanno rilevate le seguenti modifiche apportate dal Correttivo:

-    incremento rispetto alla precedente disciplina del range percentuale per il calcolo delle penali; il valore minimo passa da 0,3 a 0,5 per mille mentre il valore massimo dall’1 all’1,5 per mille dell’ammontare netto contrattuale;

-    introduzione, per servizi e forniture, della facoltà (per i lavori, con il Correttivo al Codice diventa un obbligo) per le stazioni appaltanti di prevedere nel bando o nell’avviso di indizione della gara il riconoscimento di premialità, qualora compatibile con l’oggetto dell’appalto.

Le modifiche apportate dal Correttivo, oltre ad investire il corpo centrale del Codice, hanno coinvolto anche gli allegati allo stesso; limitatamente alla disamina della materia oggetto della presente trattazione, si consideri quanto

ALLEGATO I.2 ATTIVITA’ DEL RUP (Modificato dall’art. 75 del D.lgs. n. 209/2024)

Articolo 2 “Modalità di individuazione del R.U.P.

In tema di “Modalità di individuazione del R.U.P” all’articolo 2, comma 1 dell’Allegato in questione, si opera una opportuna quanto necessaria abrogazione delle parole (riferite al RUP) “di ruolo”, per cui oggi il RUP può essere anche un dipendente a tempo determinato, che evidentemente, non può essere definito di ruolo.

Sempre all’articolo 2, comma 1 dell’Allegato in questione, legislatore, con l’intento di valorizzare la figura dei responsabili di fase, precisa che non solo il R.U.P. ma anche i responsabili di fase eventualmente nominati svolgono i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante. L’inciso però pone, inevitabilmente, una questione pratico/operativa ovvero come si possa ottenere questo coinvolgimento: potrà chiederlo, semplicemente il RUP o il responsabile di fase o sarà necessario l’intervento dei responsabili di servizio coinvolti (o coinvolto)? Difficilmente si può ipotizzare, ad esempio, che il responsabile di fase possa disporre di personale sia del proprio servizio sia del servizio altrui di “pari” grado (o addirittura di ruoli differenti).

Rimarcando invece il ruolo di Project manager del R.U.P., ad integrazione della  precedente disciplina, il legislatore prevede invece esclusivamente in capo al R.U.P. la facoltà di delegare al personale della stazione appaltante, dell'ente concedente, della centrale di committenza ovvero del soggetto aggregatore, lo svolgimento di mere operazioni esecutive, esclusa ogni attività di verifica e di valutazione, nell'ambito del ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, incluso l'accesso alle piattaforme di cui all'articolo 25 del codice e ai servizi messi a disposizione dall'ANAC. Obiettivo di tale precisazione è quello di sgravare il R.U.P. da attività di carattere meramente operativo avendo lo stesso compiti di indirizzo, governo e coordinamento dell’intervento. Saranno da chiarire per ciascuna Amministrazione le modalità e gli strumenti di delega.

Articolo 8 “Compiti specifici del RUP per la fase dell’esecuzione

Viene soppresso il comma 4 e sostituito dalla dicitura “il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal RUP nei casi di cui all’articolo 32 dell’allegato II.14”, superando dei dubbi interpretativi sorti dalla precedente lettura.

 ALLEGATO II.14 - DIREZIONE DEI LAVORI E DIREZIONE DELL’ESECUZIONE DEI CONTRATTI. MODALITÀ DI SVOLGIMENTO DELLE ATTIVITÀ DELLA FASE ESECUTIVA. COLLAUDO E VERIFICA DI CONFORMITÀ

CAPO II - DELL’ESECUZIONE DEI CONTRATTI DI SERVIZI E FORNITURE

Ø Art. 32 comma 2 e 3 – Servizi e forniture di particolare importanza (Modificato dall’art. 75 del d.lgs. n. 209/2024)

Al comma 2 dell’articolo in esame, nella nuova formulazione del Correttivo, viene precisato, diversamente dalla precedente, che sono considerati servizi di particolare importanza gli interventi di importo superiore a 500.000 euro, parificando in questo modo i contratti di servizi a quelli di forniture, per le quali al comma 3 si precisa che “sono forniture di particolare importanza le prestazioni di importo superiore a 500.000 euro, nonché quelle che presentino le medesime caratteristiche di cui al comma 2” . Il Correttivo in questo modo, parificando, per importo ed oggetto, la disciplina dei servizi e forniture di particolare importanza ha dato risposta ai numerosi dubbi interpretativi legati all’obbligatorietà della nomina D.E.C. per queste fattispecie e alla conseguente necessità per le amministrazioni di prevedere con l’erogazione di somme a titolo di incentivi per le figure tecniche.  

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