Gli avvisi di manifestazione di interesse nelle procedure negoziate: il Consiglio di Stato ne conferma la necessità

Giurisprudenza

PREMESSA. Con riferimento alle procedure negoziate previste per l’affidamento di contratti sotto soglia, l’art. 36, lettere b) e c), del Codice, prevede che per le stesse le pubbliche amministrazioni coinvolgano – a seconda dell’importo e del settore di riferimento – un numero variabile di almeno 5, 10 o 15 operatori economici, i quali possono essere selezionati previa indagine di mercato ovvero attingendo ad eventuali elenchi fornitori attivi presso la stazione appaltante. Relativamente all’indagine di mercato, le Linee Guida n. 4 di ANAC precisano che la stessa debba svolgersi mediante pubblicazione sul sito internet del committente di un avviso, il quale dovrà essere pubblicato per almeno 15 giorni (salvo casi di urgenza).

IL CASO. Nell’ambito di una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di Data Protection Officer, un concorrente rilevava che la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36 del Codice e delle Linee Guida ANAC n. 4, avrebbe omesso di pubblicare l’avviso per individuare i cinque soggetti da consultare per l’aggiudicazione del predetto contratto. Tale tesi veniva peraltro avvallata dal TAR Friuli che, con la sentenza n. 252/2018, accoglieva il ricorso presentato dalla concorrente.

La stazione appaltante adiva pertanto mediante appello il Consiglio di Stato, evidenziando – tra le altre cose – che le indagini di mercato richieste dalle Linee Guida ANAC sarebbero state effettuate mediante l’esame degli atti di analoga procedura effettuata dalla Azienda Sanitaria di Bolzano e facendo riferimento a ditte esperte nel settore.

LA SENTENZA. Della questione è stato quindi investita la sezione III del Consiglio di Stato che con la sentenza n. 518/2019 dello scorso 21 gennaio ha confermato la pronuncia di primo grado, rigettando pertanto il ricorso in appello proposto dalla stazione appaltante.

Il Collegio, primariamente, ha analizzato l’eccezione sollevata dall’amministrazione in merito al difetto di legittimazione del ricorrente, il quale non aveva preso parte alla procedura di gara de quo: con riferimento a tale profilo, i giudici rilevano che “la legittimazione non può essere negata a chi, pur non avendo presentato domanda e addirittura non essendo stato invitato, lamenta che sia stata omessa la pubblicità necessaria ad individuare gli operatori da invitare e, prima ancora, a permettere agli interessati di manifestare il proprio interesse. In sostanza, l’ipotesi verificatasi equivale a quella in cui venga contestata la mancanza di una gara viceversa doverosa per legge”.

Entrando poi nel merito della questione, il Collegio, alla luce di quanto disposto dall’art. 36 del Codice e della Linee Guida n. 4 di ANAC, osserva che “è indiscutibile che la ASS 5 non abbia dimostrato di aver pubblicato l’avviso predetto, ovvero effettuato forme di pubblicità funzionalmente analoghe”.

Dagli atti di gara non si rilevano in che modo la stazione appaltante abbia individuato i cinque operatori da invitare alla procedura, “quel che è certo è che la novità della normativa da applicare e la correlata esiguità degli operatori specializzati presenti sul mercato, non costituiscono esimenti, rispetto all’onere di previa pubblicità dell’avviso finalizzato all’individuazione dei concorrenti”.

"Il riferimento ad una gara espletata da diversa Azienda non può ritenersi sufficiente a soddisfare detto onere, poiché le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, ad esso sottese, non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere (senza contare la non piena corrispondenza tra i soggetti partecipanti alle due procedure)”.

Leggi il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 21.012019, n. 518.