Legittima la proroga dei termini per la presentazione delle offerte in caso di malfunzionamenti della piattaforma

Giurisprudenza

PREMESSA. La spinta alla (quasi) totale “telematizzazione” delle gare incentivata – a monte – dalla legislazione comunitaria e ribadita all’interno del nostro codice (e sempre più “sentita” a decorrere dallo scorso 18 ottobre 2018) comporta senz’altro un nuovo modo di ragionare per le stazioni appaltante con riferimento ad alcuni aspetti delle gare di appalto: presentazione delle offerte, sedute telematiche, accesso agli atti e tante altre circostanze annesse e connesse all’espletamento delle procedure. Tra queste non si può certo ignorare il fatto che le amministrazioni, dovendo utilizzare una piattaforma telematica, non ne possano dominare completamente il funzionamento e la manutenzione (quasi sempre demandata ad altri soggetti), di talché potrebbero trovarsi di fronte a delle problematiche direttamente incidenti sulla procedura di gara nuove rispetto al precedente iter di conduzione degli affidamenti.

IL CASO. Un concorrente lamentava mediante ricorso presentato al TAR Lombardia (Sezione Milano) di essere stato ingiustamente escluso da una procedura di gara bandita dalla Provincia di Lecco, quale SUA,

nell’interesse del Comune di Calolziocorte per l’affidamento in concessione del servizio di gestione degli impianti sportivi insistenti sul territorio comunale.

Tra i vari motivi di doglianza, il ricorrente rappresentava che avrebbe non correttamente prorogato il termine di presentazione delle offerte (addirittura dopo che questo fosse arrivato a scadenza), consentendo pertanto all’operatore economico poi aggiudicatario dell’appalto di presentare la propria offerta. Ciò peraltro senza che sulla piattaforma utilizzata fossero stati riscontrati dei malfunzionamenti

Senza tale proroga il ricorrente sarebbe quindi risultato il solo partecipante alla procedura.

LA SENTENZA. Il ricorso viene quindi all’attenzione della IV Sezione del TAR Lombardia-Milano, il quale, con la sentenza n. 40/2019 del 9 gennaio 2019, esamina i motivi di ricorsi esposti dal concorrente escluso e, in particolare per quello che qui interessa, quello relativo alla presunta illegittima proroga concessa dalla stazione appaltante.

I giudici milanesi, tuttavia, non ritengono fondato il motivo proposto dalla ricorrente, evidenziando innanzitutto che “è documentato in atti un rallentamento della piattaforma telematica su cui dovevano essere caricate le offerte in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse: la circostanza è idonea a giustificare la decisione della stazione appaltante di riaprire il suddetto termine, in applicazione del disposto dell’articolo 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016”.

Prosegue quindi il TAR osservando che “nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente”.

“Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum”.

La circostanza che la stazione appaltante abbia prorogato (o meglio, riaperto) i termini di presentazione delle offerte non è sufficiente ad accogliere le doglianze del ricorrente: infatti, “non può andare a discapito dell’operatore economico la circostanza che la stazione appaltante non si avveda tempestivamente del malfunzionamento del sistema: se il problema, ancorché antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, emerge successivamente alla scadenza dello stesso, l’Amministrazione dispone la riapertura del termine adottando un provvedimento con finalità sovrapponibili a quelle della proroga”.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Lombardia-Milano, sez. IV, 09.012019, n. 40.