R.d.O. sul Mepa e invito gestore uscente: deve essere garantito il criterio di rotazione

Giurisprudenza

PREMESSA. Gli affidamenti dei contratti di importi inferiore alle soglie comunitarie devono essere aggiudicati, oltre che nel rispetto dei principi generali previsti dal Codice, garantendo l’applicazione del criterio di rotazione degli inviti: secondo quanto disposto da ANAC all’interno delle ultime Linee Guida n. 4, in virtù di tale criterio è di regola vietato l’invito dell’operatore economico aggiudicatario del precedente contratto (nonché i soggetti invitati nella precedente competizione e non risultati aggiudicatari).

L’Autorità ha tuttavia previsto che qualora la stazione appaltante aggiudichi il contrato ricorrendo a procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, senza limitare pertanto la partecipazione ad un numero ristretto e definito di concorrenti (ad esempio procedendo ad invitare tutti gli operatori che hanno presentato manifestazione di interesse), il criterio di rotazione non deve essere applicato e il contratto potrà essere aggiudicato nuovamente al gestore uscente. Quid iuris in caso di richiesta di offerta effettuata mediante il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione?

IL CASO. Una stazione appaltante aveva proceduto all’aggiudicazione del servizio bar interno con procedura negoziata ex art. 36, co. 2, lett. b), D.Lgs. 50/2016, mediante R.d.O. sul Mepa. La fase ad invito era stata preceduta una manifestazione di interesse pubblicata sul sito dell’amministrazione, a seguito della quale, su 10 manifestazioni validamente pervenute, venivano invitati alla successiva fase della procedura 6 operatori, tra cui il gestore uscente. Il re-invito del gestore uscente veniva giustificato “in virtù del numero limitato di manifestazioni di interesse a partecipare ritenute valide, dell’elevato livello di soddisfazione maturato nel corso del mandato svolto a favore di questa Amministrazione, della buona esecuzione di esso”.

All’esito della competizione la procedura veniva affidata nuovamente al gestore uscente. L’aggiudicazione è stata tuttavia impugnata dal secondo concorrente in graduatoria, sostenendo che l’amministrazione avrebbe violato il principio di rotazione da intendersi, per giurisprudenza consolidata, nell’obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente.

LA SENTENZA. Il caso è giunto al vaglio del Tribunale Amministrativo della Puglia (sezione di Lecce), il quale con la sentenza n. 1412/2018 del 2 ottobre scorso ha decretato che una R.d.O. svolta mediante Mepa non può essere assimilabile ad una procedura ordinaria o aperta al mercato. La conseguenza è quindi la necessaria applicazione del criterio di rotazione, con divieto di re-invito del precedente aggiudicatario.

“Secondo orientamento consolidato, cui non sussistono ragioni per discostarsi, sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

“… per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura. Orbene, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente - esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: invero, ha limitato, sin dalla prima fase della procedura, la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale denominato ‘Acquisti in rete P.A.’”.

“Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame. Non si sono realizzati, dunque, i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario”.

“Peraltro, la motivazione resa dalla Stazione appaltante in ordine alla scelta di invitare il gestore uscente si palesa come illogica e contraddittoria: invero l’Amministrazione da un lato ha voluto ridurre il numero delle ditte ammesse a partecipare imponendo il requisito di partecipazione dell’iscrizione al Portale, dall’altro ha ritenuto di ammettere la Eco Solution Work ‘in virtù del numero limitato di manifestazioni di interesse pervenute’”.

Riflessione finale: aderendo integralmente alla tesi dei giudici pugliesi, secondo la quale dunque una procedura negoziata (benché proceduta da una manifestazione di interesse nella quale non viene in alcun modo limitato il numero di soggetti da invitare) che richiede la necessaria registrazione ad una piattaforma telematica per il suo espletamento, deve sempre sottostare alla rigida applicazione del criterio di rotazione.

Tutto ciò in un contesto di riferimento che, a partire dal 18 ottobre, obbliga le stazioni appaltanti a esperire le procedure di gara solo ed esclusivamente mediante strumenti telematici: il criterio di rotazione non potrà dunque subire d’ora innanzi nessuna limitazione di sorta?

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Puglia-Lecce, sez. I, 02.10.2018, n. 1412.