Metodo di calcolo delle soglie di anomalia dell’offerta: l’Adunanza Plenaria dirime la questione sull’applicazione della lettera b) dell’art. 97

Giurisprudenza

Come noto, il comma 2 dell’art. 97 ha previsto all’interno del nuovo impianto codicistico 5 diversi metodi per il calcolo della soglia di anomalia delle offerte nelle procedure di gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. Una di esse, in particolare, quella prevista dalla lettera b) del precitato articolo, ha avuto sin da subito un’esistenza tribolata, tanto che – in un primo momento – la sua applicazione era stata sospesa da parte di ANAC mediante un apposito comunicato.

L’entrata in vigore del Decreto Correttivo aveva toccato in parte il dettato della lettera b) del comma 2 dell’art. 97, ma non aveva del tutto appianato le questioni interpretative emerse in sede di applicazione pratica della formula contenuta nel disposto normativo, tanto che sul punto si erano formati due distinti e contrapposti orientamenti giurisprudenziali.

La questione è pertanto giunta all’attenzione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 13 dello scorso 30 agosto 2018, ha scritto definitivamente la parola fine sulla corretta interpretazione del metodo di calcolo per la determinazione della soglia di anomalia delle offerte previsto dalla lett. b) del comma 2 dell’art. 97.

L’art. 97, comma 2, alla lett. b) prevede testualmente che la soglia di anomalia sia determinata dalla “b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all'unità superiore264, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.

La questione interpretativa è in particolare sorta con specifico riguardo alla nozione di “concorrenti ammessi”: il Codice, infatti, “non fornisce immediata chiarezza circa le offerte da prendere in considerazione ai fini delle operazioni di computo di cui al più volte richiamato articolo 97, comma 2, lettera b)”.

L’Adunanza Plenaria evidenzia infatti che “mentre (ai fini della fissazione della prima media aritmetica dei ribassi) è del tutto chiaro che essa debba essere determinata prendendo in considerazione le sole offerte ammesse a seguito del ‘taglio delle ali’ … al contrario, non è del tutto chiaro se (ai fini dell’applicazione del c.d. ‘fattore di correzione’ di cui al comma 2, lettera b) la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” debba essere riferita a tutti i concorrenti ammessi in gara, ovvero ai soli concorrenti residuati all’esito del ‘taglio delle ali’ di cui alla medesima lettera b)”.

La previsione di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), ha dato quindi origine a due interpretazioni contrastanti.

Vi è un primo orientamento che ritiene che la norma debba essere interpretata e applicata secondo un criterio “dissociativo” secondo il quale “il Legislatore avrebbe consapevolmente tenuto distinte: i) (da un lato) la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe individuata previo il ‘taglio delle ali’) e ii) dall’altro, la platea dei concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’ (platea che andrebbe identificata con l’intero novero dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’”.

Supportano tale interpretazioni argomentazioni di natura diversa, tra cui:

• argomento testuale: se il Legislatore avesse inteso escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche ai fini della determinazione del ‘fattore di correzione’, avrebbe dovuto stabilirlo in maniera espressa, senza far ricorso alla generica locuzione “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”;
• argomento sostanziale: “le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte della disposizione sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione”;
• argomento logico: “siccome l’articolo 97, comma 2, lettera b) richiede di effettuare due operazioni ontologicamente distinte (una media nella prima parte della disposizione e una sommatoria nella seconda parte di essa), del tutto coerentemente i termini da tenere in considerazione ai fini di tali distinte operazioni dovrebbero restare anch’essi distinti fra loro”;
• argomento sistematico: “se la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia, allora il richiamato criterio ‘dissociativo’ risulterebbe quello più coerente con la ratio legis, rendendo ancora più difficilmente predeterminabile la soglia di anomalia”.

Il secondo orientamento punta invece ad una lettura della norma secondo un criterio “associativo”, a mente del quale “la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del ‘taglio delle ali’) di cui alla prima parte del comma 2, lettera b) e la locuzione ‘concorrenti ammessi’ di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali’)”.

L’Adunanza Plenaria, nel dirimere la controversia, ritiene di aderire a questa seconda “scuola di pensiero”, anche sulla base di una giurisprudenza di appello maggiormente orientata in tal senso.

Viene infatti ribadito che “elementi di carattere teleologico e sistematico militino nel senso di “[ritenere] corretta l'interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”. “… non emergono valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte … In modo parimenti condivisibile si è escluso che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi”.

È stato inoltre osservato sempre dalla giurisprudenza di secondo grado “ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio”.

La tesi contraria (c.d. “dissociativa”) non sembra secondo l’Adunanza Plenaria suffragata da elementi testuali di portata dirimente: anzi, proprio elementi di natura testuale “sembrano deporre nell’opposto senso per cui l’omogeneo riferimento ad offerte e concorrenti “ammessi” stia a significare che in entrambi i casi il sintagma si riferisca a una platea parimenti omogenea (determinata all’esito del ‘taglio delle ali’)”. “…la circostanza secondo cui la disposizione fa riferimento in ambo i casi ad offerte ‘ammesse’ non esclude (ma anzi, rafforza) l’esigenza di coerenza interna volta ad assicurare che in entrambi i casi si faccia riferimento a una platea di carattere omogeneo”.

Da ultimo l’Adunanza Plenaria osserva che anche ANAC, al punto 5.2.6, lett. k), delle sue Linee Guida n. 4 sui contratti sotto soglia aderisce all’opzione interpretativa c.d. “associativa”, in quanto precisa che la somma dei ribassi percentuali debba fare riferimento alle “offerte residue”, quindi dopo il “taglio delle ali”.

All’esito della disamina viene dunque enunciato il seguente principi di diritto:

“l’articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo 50 del 2016 (‘Codice dei contratti pubblici’) si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti. Conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’”.

Leggi il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 30.08.2018, n. 13.