Sull’esclusione per collegamento sostanziale tra operatori economici nelle procedure di affidamento

Giurisprudenza

PREMESSA. L’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici, tra le molteplici cause di esclusione per la partecipazione alle procedure di affidamento, ne prevede una specifica relativa alle ipotesi di sussistenza di situazioni di controllo e collegamento tra operatori economici partecipanti alla medesima procedura che comporti l’imputazione dell’offerta ad un unico centro decisionale (comma 5, lett. m).

Le situazioni contemplate dalla norma in parola non si riferiscono solamente a quelle di cui alla definizione di collegamento e controllo prevista dall’art. 2359 del codice civile, ma si estendono anche a circostanze di fatto (anche diverse da quelle codificate) che possano appunto condizionare la libera formulazione delle offerte e quindi creare turbative nel regolare affidamento dell’appalto.

IL CASO. Nell’ambito di una procedura di gara indetta per la conclusione di un accordo quadro 44/2017), con un unico operatore economico ai sensi dell’art. 54, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 per interventi viabilistici a favore delle utenze deboli un operatore economico veniva escluso in ragione dall’accertamento da parte della stazione di appaltante di un collegamento sostanziale con un’altra impresa partecipante alla medesima procedura. In particolare, il provvedimento veniva adottato in quanto la stazione appaltante aveva riscontrato dei rapporti di parentela tra i legali rappresentanti delle due società ed altre circostanza di fatto.

L’operatore economico, pertanto, impugnava il provvedimento contestando che la stazione appaltante avrebbe escluso la ricorrente sulla base di presunti indizi di collegamento che, sempre a dire della stessa, sarebbero tuttavia “ben lungi dal poter configurare alcun intreccio societario … , non dimostrerebbero in alcun modo la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte”.

LA SENTENZA. Il TAR Lombardia, adito per la decisione della controversia sopra esposta, non ha ritenuto fondate le doglianze di parte ricorrente e, con la sentenza n. 1918/2018 del 1° agosto 2018, ha quindi respinto il ricorso.

I giudici hanno infatti confermato che “la gravata decisione comunale non risulta irragionevole, alla luce dei plurimi ed eterogenei indizi sulla base dei quali l’Amministrazione ha ritenuto sussistente una situazione di collegamento sostanziale tra la ricorrente” e la seconda società, posizione già espressa in sede cautelare dal TAR e peraltro avvallata anche dal Consiglio di Stato in sede di reclamo.

La decisione dell’amministrazione si è infatti fondata su una serie di elementi che, di fatto, hanno dimostrato l’esistenza di un collegamento sostanziale tra le due imprese, tra cui, esemplificativamente, si annoverano:

• la posizione dell’amministratore unico, diretto tecnico e socio dell’impresa ricorrente che risulta essere socio anche dell’altra impresa;
• il rapporto di parentela tra il socio di maggioranza dell’impresa ricorrente il quale è coniugato con il socio di maggioranza dell’altra impresa e risultano residenti nella medesima abitazione;
• la coincidenza tra le sedi legali delle due società;
• la partecipazione delle due imprese in associazione temporanea in altre procedure di gara indette dalla medesima amministrazione.

Risultano poi essere presenti altri elementi di natura formale che giustificano la sussistenza di un collegamento sostanziale tra le due imprese, tra cui:

• documentazione di gara collazionata con le stesse modalità;
• SOA di entrambe le imprese rilasciata dal medesimo organismo di attestazione;
• polizze fideiussorie con numerazione progressiva ravvicinata e rilasciate lo stesso giorno, dal medesimo intermediario finanziario, a firma del medesimo procuratore di agenzia;

“… come chiarito dalla giurisprudenza, l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale”.

“Ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti … si tratta dell’unica via percorribile al fine di garantire la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si aderisse alla tesi di controparte, demandando, quindi, l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte”.

“È ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte”.

“La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione. Il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate”.

Leggi il testo integrale del TAR Lombardia-Milano, sez. I, 01.08.2018, n. 1918.