Il difficile coordinamento tra il rito super accelerato e i principi processuali generali

Approfondimenti

La questione di costituzionalità dell'art. 120 comma 2 bis cp.a. nell'ordinanza del TAR Puglia, sede di Bari, sez. III del 20/06/2018 n. 338.

L'art. 120 c.p.a. al comma 2 bis e 6 bis, commi introdotti dall'art. 204 comma 1 lett. b) del D.lgs. 8 aprile 2016 n. 50, disciplina l'onere per l'interessato di impugnare immediatamente l'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione, introducendo così il rito c.d. super accelerato.

L'introduzione del comma 2 bis e 6 bis cit. (rectius l'introduzione del nuovo rito), che persegue la ratio di assicurare una celere definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione individuando in modo certo i soggetti ammessi in gara, pone però problemi di conformità ai principi processuali generali e costituzionali, nonché di coordinamento con le altre norme di cui all'art. 120 c.p.a.

Per ciò che attiene alla compatibilità con i principi processuali generali e costituzionali, l'ordinanza del TAR Puglia, sede di Bari, sez. III, del 20/06/2018 n. 338 offre interessanti spunti di riflessione. L'ordinanza di rimessione alla Corte Cost. evidenzia che l'art. 120 comma 2 bis c.p.a. "attribuendo in via preventiva natura lesiva ad atti tipicamente endoprocedimentali quali sono le ammissioni, la cui impugnazione è priva, per loro natura, di utilità concreta ed attuale per un partecipante che ancora ignora l'esito finale della procedura selettiva – innova l'orientamento giurisprudenziale tradizionale che tra gli atti endoprocedimentali aveva riconosciuto la immediata lesività dei soli provvedimenti di esclusione, onerando l'impresa della relativa tempestiva impugnazione".

La citata norma, dunque, è in contrasto con l'art. 100 c.p.c. (applicabile anche al processo amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all'art. 39 c.p.a.) che disciplina l'interesse ad agire tra le condizione dell'azione (1), poiché "essendo l'esito della competizione ancora futuro ed incerto, non è dato scorgere una posizione sostanziale che giustifichi l'accesso al giudice, pertanto la disposizione in esame pone in capo al partecipante un onere inutile, economicamente gravoso, ed irragionevole - alla stregua del principio di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dal combinato disposto degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. e del principio di ragionevolezza di cui all'art. 3, comma 1 Cost. - rispetto all'interesse realmente perseguito, rappresentato dal conseguimento dell'aggiudicazione dell'appalto."

L'impugnazione ai sensi del comma 2 bis cit., inoltre, "potrebbe creare un effetto di proliferazione dei ricorsi giurisdizionali, evidentemente non compatibile con il principio di ragionevole durata del processo di cui all'art. 111, comma 2 Cost.", oppure potrebbe rivelarsi inutile perché la stessa impresa ricorrente "può venire a conoscenza in un momento successivo dell'aggiudicazione della gara in proprio favore ovvero, all'opposto, della propria collocazione in graduatoria in posizione talmente deteriore da non ritenere più utile alcuna contestazione. […] Il contrasto con i menzionati principi costituzionali inoltre è ancora più netto se si considera che l'impugnazione in materia di appalti pubblici (e quindi anche del provvedimento di ammissione di cui al comma 2 bis dell'art. 120 cod. proc. amm.) è soggetta ad un contributo unificato con importi elevati nel corso degli ultimi anni". (2)

Il TAR Puglia, è chiaro, ritiene sia necessario valutare la costituzionalità dell'art. 120 comma 2 bis c.p.a., limitatamente all'onere di immediata impugnazione del provvedimento di ammissione/esclusione dalla procedura di gara, per contrasto con gli artt. 3 comma 1, 24 comma 1 e 2, 103 comma 1, 111 comma 1 e 2, 113 comma 1 e 2 Costituzione3, nonché ex art. 117 comma 1 della Cost. delle norme interposte CEDU di cui all'art. 6 par. 1 e art. 134.

Si è, così, aperto un dibattito in Giurisprudenza circa l'impugnabilità del provvedimento di ammissione/esclusione dalla procedura di gara anche prima della pubblicazione e/o comunicazione del provvedimento, qualora l'interessato ne abbia avuto comunque conoscenza "aliunde". Nella prassi, il problema si pone frequentemente per la presenza del rappresentante di una impresa in sede di gara che apprende, durante la seduta, dei motivi di esclusione. La Giurisprudenza è intervenuta in merito con pronunce contrastanti, sostenendo talvolta che il dies a quo per impugnare decorresse esclusivamente ai sensi del comma 2 bis art. 120 c.p.a., talvolta che la norma di cui al comma 5 non possa essere interamente disapplicata per il rito super accelerato. Una recente pronuncia del T.A.R. Veneto, la sent. n. 602 del 4/06/2018, tuttavia, indica una opzione ermeneutica interessante.

La sentenza cit. statuisce che vale la regola dell'impugnabilità del provvedimento di ammissione/esclusione dalla procedura di gara dalla sua pubblicazione e/o comunicazione (come peraltro sancito dallo stesso art. 120 co. 2 bis c.p.a.); tuttavia, in limitate ipotesi in cui ci sia la prova dell'effettiva conoscenza del provvedimento e della sua portata lesiva (nel caso oggetto di giudizio vi era la piena coincidenza tra le contestazioni verbalizzate in sede di gara e i motivi di ricorso), è applicabile la regola di cui all'art. 120 co. 5 c.p.a.. Appare ragionevole sostenere, dunque, che il TAR Veneto sembra suggerire che non sussiste una antinomia normativa tra comma 2 bis e comma 5 dell'art. 120 c.p.a. (e per conseguenza tra comma 2 bis art. 120 c.p.a. e art. 41 c.p.a.); piuttosto è configurabile tra le due norme un rapporto di genere a specie.

L'interpretazione esposta appare ragionevole anche in considerazione della ratio del rito c.d. super accelerato: in difetto di una espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di evidente incompatibilità normativa tra le disposizioni di cui all'art. 120 c.p.a., difatti, sostenere che non possa essere assolutamente applicata la norma di cui al co. 5 cit. per i giudizi di cui al co. 2 bis cit. condurrebbe all'effetto paradossale di "procrastinare il termine di impugnativa prolungando la situazione di incertezza sulla sorte finale della gara d'appalto che la norma sull'onere di impugnativa immediata ha inteso ridurre" (cfr. T.A.R. Napoli, sez. VIII, con la sentenza 7 novembre 2017 n. 5221).

L'interpretazione esposta sembra confermata anche da molteplici pronunce del Consiglio di Stato, nelle quali seppure è ribadita la specialità della normativa dettata dall'art. 120 c.p.a., è sancito che " il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell'effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara. Pertanto, non può ritenersi sufficiente a far decorrere l'onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l'ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni"(cfr. Cons. St., sent. del 26 gennaio 2018 n. 565; ex multis v. anche Cons. St., sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902; Cons. St., sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182).

La conoscenza del provvedimento, dunque, può provenire da qualsiasi fonte, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la (presunta) lesività e purché vi sia la prova effettiva di detta conoscenza da parte dell'interessato. Occorre considerare dunque che, qualora il nuovo sistema processuale superasse il duplice vaglio di costituzionalità e della Corte di Giustizia UE, sarà necessario per gli interpreti occuparsi anche del coordinamento tra le diverse disposizioni normative del processo amministrativo e quelle di cui all'art. 120 c.p.a. co. 2 bis. Occorre evidenziare, infine, che tutto quanto esposto non configura un mero esercizio teorico, ma anzi ha portata pratica.

Circa la questione di compatibilità tra co. 2 bis dell'art. 120 c.p.a. e ordinamento costituzionale, la stessa ordinanza di rimessione del TAR Bari evidenzia che "l'eventuale declaratoria di incostituzionalità del comma 2 bis, primo e secondo periodo, comporterebbe l'adozione, da parte del giudice adito, di una sentenza di rito dichiarativa della inammissibilità del ricorso per essere stato impugnato dalla ricorrente un atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo (quale appunto le ammissioni alla procedura de qua dei raggruppamenti controinteressati); al contrario, dall'accertamento, da parte della Corte costituzionale, della compatibilità costituzionale della contestata disposizione deriverebbe la necessità di adottare una pronunzia di merito e quindi di valutare la fondatezza del […]". Quanto al coordinamento tra norma di cui al co. 2 bis e co. 5 dell'art. 120 c.p.a., optare per l'una (antinomia normativa) o l'altra soluzione (rapporto di genere a specie) crea diverse conseguenze pratiche.

La sussistenza di una antinomia potrebbe generare incertezza giuridica e giustificare nella prassi anche la concessione del beneficio dell'errore scusabile e della rimessione in termini ai ricorrenti che, pur avendo la piena conoscenza del provvedimento ritenuto lesivo, impugnano oltre i termini per attendere la pubblicazione e/o comunicazione del provvedimento ai sensi dell'art. 120 co. 2 bis c.p.a.; diversamente vale l'interpretazione data dal TAR Veneto e, come nel caso oggetto di giudizio, occorrerà dichiarare il ricorso irricevibile per tardività.

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(1) Come è noto, l'interesse ad agire deve essere personale, concreto ed attuale e il ricorrente deve trarre vantaggio dalla pronuncia del giudice anche solo potenziale (nella prassi vi è la c.d. prova di resistenza) e deve ravvisarsi insieme all'interesse a ricorrere.

(2) Le esposte criticità del comma 2 bis cit. rispetto all'ordinamento costituzionale, sollevate dal TAR Bari, seguono ad altra ordinanza del TAR Piemonte, l'ordinanza del 17 gennaio 2018 n. 88, con cui è stata sollevata innanzi alla Corte di Giustizia anche la questione pregiudiziale sulla compatibilità tra nuovo rito e i principi europei in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela.

(3) Disposizioni della Costituzione che si assumono violate: a) art. 3, comma 1: "Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali."; b) art. 24, commi 1 e 2: "[I] Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. [II] La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento."; c) art. 103, comma 1: "Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi."; In merito al necessario coordinamento della norma di cui al comma 2 bis cit. con le altre disposizioni di cui all'art. 120 c.p.a., invece, occorre soffermarsi in particolare sulla previsione di cui 5 comma del medesimo articolo. Come è noto, difatti, l'art. 120 co. 2 bis c.p.a. dispone che "il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni […] va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici"; tuttavia il comma 5 (in applicazione del più generale principio di cui all'art. 41 c.p.a.) aggiunge: "per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale" deve essere proposto " nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale […]dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163[…]ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto." d) art. 111, commi 1 e 2 (commi premessi dall'art. 1 legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2): "[I] La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. [II] Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata". e) art. 113, commi 1 e 2: "[I] Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. [II] Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti." f) art. 117, comma 1 (come novellato dalla legge costituzionale n. 3/2001): "La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali."

(4) Le norme interposte della CEDU (Convenzione europea dei diritti dell'uomo di Roma del 4.11.1950 recepita con legge n. 848/1955) rilevanti ex menzionato art. 117, comma 1 Cost. ai fini della presente rimessione (diritto ad un giusto ed effettivo processo) sono: a) art. 6, par. 1 (in tema di "Diritto a un equo processo"): "1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia."; b) art. 13 (in tema di "Diritto a un ricorso effettivo"): "Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati, ha diritto a un ricorso effettivo davanti a un'istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell'esercizio delle loro funzioni ufficiali."

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