“Qualcosa da dichiarare?” Nel dubbio tutto, anche secondo l’orientamento del TAR Brescia

Giurisprudenza

PREMESSA. L’infelice formulazione del disposto di cui alla lett. c) del comma 5 dell’art. 80 in merito alla specifica clausola di esclusione per precedenti gravi illeciti professionali nonché le successive Linee Guida ANAC n. 6 che hanno specificato i mezzi di prova adeguati e le carenze rilevanti in precedenti contratti che possono comportare l’esclusione del concorrente dalle procedure di gara – ponendo tuttavia più dubbi che certezze – hanno creato negli ultimi mesi un vero e proprio “terrore dichiarativo” in capo agli operatori economici, i quali ancora vivono nel limbo di non sapere esattamente quando e cosa devono dichiarare rispetto a quanto previsto dalla richiamata disposizione codicistica. In tutto questo contesto si registrano fronti opposti anche nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, a cui si aggiunge una recentissima pronuncia del TAR di Brescia.

IL CASO. Nell’ambito di una procedura aperta per la stipula di contratti di accordo quadro finalizzati alla fornitura di materiale elettrico, idraulico e filtri per U.T.A., la stazione appaltante richiedeva delucidazioni circa la dichiarazione resa da un concorrente relativa alla sussistenza, a suo carico, di annotazioni nel Casellario Informatico dell’ANAC.

Pur dando il concorrente riscontro alla richiesta di chiarimenti, la stazione appaltante ravvisava i presupposti per disporre l’esclusione dalla gara della ricorrente, in ragione del fatto che, sottacendo un’ulteriore annotazione conseguente alla risoluzione contrattuale disposta da un’altra amministrazione, il concorrente avrebbe violato l’art. 80, comma 5 del D. Lgs. 50/2016, fornendo informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante, ancorché la risoluzione fosse contestata in giudizio e, dunque, sub judice.

LA SENTENZA. Con la sentenza n. 591/2018 del 18 giugno 2018, il TAR Brescia non ha respinto il ricorso del concorrente escluso evidenziando quanto segue.

Sebbene l’annotazione sia intervenuta dopo l’immediata risposta alla richiesta di chiarimenti di [__], ciò che risulta essere determinante è il fatto che tale società ha omesso di dare conto che essa aveva subito un’ulteriore risoluzione contrattuale, oltre quelle già annotate.

Non può ritenersi, infatti, che, a fronte dell’obbligo di dichiarare tutte le situazioni che potrebbe incidere sul giudizio di affidabilità del concorrente da parte della stazione appaltante, il primo possa arbitrariamente scegliere di non dichiarare una risoluzione contrattuale solo perché non ancora annotata presso l’ANAC (formalità che ha mero effetto di pubblicità) o in quanto contestata.

Incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta – e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’estromissione dalla procedura selettiva –, in quanto una simile omissione non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità e affidabilità professionale e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione. … tali coordinate ermeneutiche debbono essere ritenute tuttora valide, anche nella vigenza della nuova normativa di cui al citato art. 80 comma 5 lett. c) del nuovo codice.

Deve, dunque, ritenersi che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80, sia meramente esemplificativa, allo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con <<mezzi adeguati>>: se, dunque, la risoluzione non sia contestata o sia stata confermata da una sentenza passata in giudicato, il grave illecito deve ritenersi in re ipsa, con automatico effetto escludente. Ciò, però, non preclude la possibilità di soppesare l’affidabilità del contraente in ragione di una risoluzione contestata, comunque suscettibile di una valutazione discrezionale in termini di qualificazione come “grave illecito professionale”.

Ne risulta che non può trovare spazio la tesi di parte ricorrente, secondo cui la mancata dichiarazione non potrebbe avere alcuna rilevanza, in quanto non sarebbe stato configurabile alcun obbligo di dichiarare l’ulteriore risoluzione contrattuale non definitiva perché contestata. La dichiarazione, infatti, avrebbe dovuto essere completa e cioè estesa anche all’episodio più recente e contestato, così da consentire alla stazione appaltante di valutare la sussistenza dei presupposti l’esclusione discrezionale per inaffidabilità del ricorrente, ancorché necessitante di adeguata motivazione.

Motivazione che, nel caso di specie, è stata ben articolata nel provvedimento impugnato, il quale ha disposto l’esclusione della ricorrente prendendo le mosse proprio dalla valutazione del comportamento omissivo tenuto da [__], qualificabile come colposo proprio in ragione della formulazione della richiesta di chiarimenti rivolta all’offerente nei termini più sopra descritti.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Brescia, sez. II, 18 giugno 2018, n. 591.