Il TAR Piemonte sulla corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione e qualificazione delle imprese all’interno di un raggruppamento temporaneo

Giurisprudenza

In tema di raggruppamenti temporanei di imprese, il comma 8 dell’art. 83 del Codice prevede che “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che comunque “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Tale disposizione, in assenza di un’espressa previsione da parte della lex specialis di gara, ha fatto venire meno l’obbligo di corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione all’interno di un’associazione temporanea, in linea con quanto già previsto peraltro – per servizi e forniture – nella previgente normativa di cui al D.Lgs. 163/2006.

Con la sentenza n. 704/2018 dello scorso 6 giugno 2018 la Prima Sezione del TAR Piemonte si è occupata della questione concernente appunto l’eventuale e necessaria corrispondenza non tanto tra quote di partecipazione e di esecuzione all’interno di un raggruppamento, bensì della corrispondenza tra requisiti di qualificazione nell’ATI e quota di esecuzione dei servizi da parte dei soggetti componenti l’ATI in caso di aggiudicazione del contratto.

Il casus belli è stato determinato da un’esclusione ai danni di un raggruppamento temporaneo di imprese nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento per la gestione dei servizi bibliotecari comunali, dove la stazione appaltante aveva stabilito che la mandante di un RTI non avesse dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione necessari in relazione alla parte di prestazione che la stessa avrebbe svolto in caso di aggiudicazione.

L’ATI ricorrente contestava tale esclusione sulla base di una presunta violazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis in quanto i requisiti di partecipazione richiesti dovevano essere posseduti dall’operatore economico plurisoggettivo e non, in assenza di specifica previsione nella lex specialis, dai singoli partecipanti.

Nel procedere all’esame della questione posta alla sua attenzione, il TAR osserva innanzitutto come nella materia de quo si sia registrato “in attuazione dell’interesse pubblico a favorire la più ampia partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese, il definitivo tramonto del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’associazione plurisoggettiva e le quote di esecuzione del contratto, per ogni tipologia di contratto e di associazione”. Nel caso di specie, tuttavia, è necessario verificare cosa accada nel momento in cui la lex specialis di gara nulla preveda in termini di requisiti minimi richiesti per la partecipazione all’ATI (facoltà concessa alla stazione appaltante dal richiamato comma 8 dell’art. 83).

Sul punto i giudici di prime cure ricordano l’esistenza di due diversi orientamenti:

• un primo orientamento, quello prevalente (fatto proprio anche da diverse pronunce dell’Adunanza Plenaria), secondo il quale “negli appalti di servizi non vige il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione e che, nel silenzio del legislatore, e pure della stazione appaltante, tale divieto di corrispondenza si estenderebbe pure ai requisiti di qualificazione che rappresentano nient’altro che una proiezione, in fase di valutazione dell’offerta, dei requisiti di partecipazione”; secondo tale orientamento, pertanto, se la lex specialis nulla prevede in ordine alla corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di prestazione, il principio di corrispondenza non vige;
• un secondo orientamento (sostenuto dai tribunali di primo grado e, in particolare, da un’altra sezione del TAR piemontese) secondo il quale “il silenzio del legislatore avrebbe creato una vera e propria lacuna da colmare facendo ricorso ai principi generali desumibili dal sistema”. L’orientamento trae origine dalla sentenza della V sezione del Consiglio di Stato, 11 novembre 2016 n. 4684 che ritiene “immanente all’intero sistema degli appalti pubblici il principio di necessaria qualificazione” per il quale ciascuna impresa esecutrice, a qualsiasi titolo, deve essere qualificata per la prestazione che deve eseguire.

Il TAR ritiene di poter sposare questo secondo orientamento, ritenendo pertanto ancora vigente “il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione della singola impresa e quote di esecuzione della prestazione, non essendo assimilabili, quanto a struttura e ad effetti, i requisiti di partecipazione e quelli di qualificazione poiché sono finalizzati a realizzare diversi interessi”. Le quote di esecuzione indicate in offerta, infatti, sarebbero funzionali a verificare la capacità imprenditoriale di ciascun concorrete a svolgere correttamente la prestazione affidatagli.

Di conseguenza, anche se è venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, “è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota che ha dichiarato di voler assumere in sede di partecipazione alla gara, sia quando la lex specialis richieda requisiti ultronei di partecipazione rispetto alla quota di esecuzione, sia quando non li richieda”. Prosegue quindi il TAR sostenendo che “ogni operatore economico deve essere affidabile per la prestazione che si candida ad eseguire e la realizzazione di tale interesse pubblico non può essere rimessa esclusivamente alla prudenza o alla diligenza delle singole stazioni appaltanti”.

Neppure la responsabilità solidale prevista dal comma 5 dell’art. 48 del Codice tra le imprese componenti il RTI potrebbe far venir meno – secondo i giudici piemontesi – la necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione: secondo il TAR, infatti, “i due istituiti operano su piani e momenti differenti: il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione opera a monte e si preoccupa di garantire la scelta di operatori economici affidabili già prima dell’aggiudicazione, mentre la responsabilità solidale opera a valle e si preoccupa di assicurare il risarcimento di un danno che il principio di corrispondenza mira ad evitare”.

Alla luce delle osservazioni sopra svolte, il Collegio conclude quindi affermando che “anche in seguito alla liberalizzazione dei requisiti di partecipazione, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve, pertanto, considerarsi cogente, imposto dal sistema a prescindere dalle previsioni operate dalla lex specialis”.

Leggi la versione integrale della sentenza del TAR Piemonte, sez. I, 6 giugno 2018, n. 704.