La posizione del TAR Piemonte con riferimento alla verifica dell’anomalia dell’offerta nelle concessioni e alla commistione tra criteri di partecipazione e di valutazione

Giurisprudenza

Con due sentenze ravvicinate (7 e 11 maggio 2018) le Sezioni I e II del TAR Piemonte si pronunciano in merito a due interessanti temi che riguardano – in via generale – la partecipazione alle procedure di gara, vale a dire il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta in caso di concessioni e la possibile commistione tra criteri di partecipazione alle gare e criteri di valutazione dell’offerta tecnica nelle procedure di gara aggiudicate con l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel primo caso, con la sentenza n. 527/2018 del 7 maggio, la II Sezione del Tribunale piemontese ha dovuto dirimere la controversia maturata nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento mediante finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183 del Codice, dell’attività di progettazione, riqualificazione, conduzione e gestione decennale di 114 impianti di riscaldamento situati a Biella e Vercelli.

Parte ricorrente lamentava con il primo motivo di ricorso l’incongruità e l’inaffidabilità dell’offerta presentata dall’operatore economico risultato aggiudicatario della procedura, per aver soprattutto proposto un ribasso ritenuto del tutto incongruo sulla componente dell’offerta economica relativa alla realizzazione dei lavori (i punteggi attribuiti all’offerta economica erano infatti suddivisi in più voci, tra le quali quella con maggiore “peso” era proprio quella relativa ai lavori).

Il Tribunale, conducendo all’interno della propria pronuncia un’analisi molto dettagliata delle offerte prodotte dall’aggiudicatario e dal ricorrente, ha sottolineato in via preliminare come “la peculiare natura del contratto di concessione, intrinsecamente fondato sull’assunzione di un rischio di gestione da parte dell’affidatario, secondo il paradigma del partenariato pubblico-privato, che di regola orienta l’oggetto ed i limiti della verifica di anomalia delle offerte”: proprio dalla specifica natura del contratto di concessione – come si vedrà poco oltre – discendono importanti conclusioni in merito alla verifica dell’anomalia dell’offerta in tale preciso ambito.

Il ricorrente, infatti, lamentava che l’operatore economico aggiudicatario avesse ribassato eccessivamente i costi relativi alla realizzazione dei lavori per poi offrire dei prezzi sulle altre voci di costo maggiori rispetto a quelli offerti dal ricorrente stesso e – in alcuni casi – superiori rispetto alle convenzioni Consip in essere, risultando pertanto l’offerta dell’aggiudicatario antieconomica per la stazione appaltante.

Il TAR, tuttavia, ha ricordato il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui “la verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci”.

I giudici piemontesi hanno poi stabilito una netta differenza tra verifica dell’anomalia condotta in ordine ad un contratto di appalto “tradizionale” e quella invece relativa ad un contratto di concessione: è infatti stato evidenziato come “non possono accogliersi doglianze concepite come se si fosse in presenza di un appalto di lavori ed ogni componente di offerta dovesse essere effettivamente remunerata per il corrispondente importo, non tenendo conto della peculiarità dello schema della finanza di progetto, dove il concessionario privato sostiene un costo per investimento che recupera, insieme ai costi operativi, alle spese generali ed agli oneri finanziari, mediante i proventi dell’attività di gestione del servizio, oltre che dalla quota di canone imputabile ai lavori. Scontando un margine di rischio che rappresenta l’elemento essenziale distintivo tra l’appalto ed il partenariato pubblico-privato”.

Pertanto, ciò che in un contratto di appalto può risultare effettivamente incongruo poiché eccedente quanto viene remunerato all’impresa esecutrice da parte della stazione appaltante per l’esecuzione dell’opera, del servizio o della fornitura non lo è necessariamente in presenza di un contratto di concessione, dove l’operatore economico si assume il rischio operativo (più o meno elevato, a seconda delle scelte organizzative del concessionario) nella conduzione del contratto.

Diversa invece, come anticipato in premessa, la questione affrontata con la sentenza n. 578/2018 dell’11 maggio dalla I Sezione dello stesso Tribunale Amministrativo piemontese. In questo caso il ricorso affrontato dal tribunale aveva ad oggetto l’aggiudicazione del servizio di recapito postale delle bollette e dei solleciti di pagamento agli utenti della rete idrica della città di Torino.

Oggetto di particolare discussione è stato l’inserimento da parte della stazione appaltante di un criterio di valutazione dell’offerta tecnica che prevedeva l’assegnazione di massimo 10 punti per i concorrenti che intendessero avvalersi della facoltà di subappaltare parte del servizio in quota inferiore al massimo consentito dalla normativa. Pertanto, sarebbero stati attribuiti più punti a chi avrebbe subappaltato una minore parte del servizio.

Il ricorrente osservava a tal proposito che:

• l’operatore economico aggiudicatario (o meglio, una delle imprese che componeva il RTI aggiudicatario) avrebbe indicato già all’interno del DGUE la quota di subappalto, così palesando tale elemento prima della valutazione della offerta tecnica ed economica, determinando un condizionamento della Commissione;
• il criterio di valutazione in oggetto sarebbe da considerarsi illegittimo in quanto violerebbe il divieto di commistione tra elementi attinenti la capacità tecnica e quelli relativi alla qualità dell’offerta.

Con riferimento alla prima doglianza, il Tribunale osserva che l’indicazione della quota percentuale di subappalto già all’interno del DGUE da parte di una delle imprese del RTI aggiudicatario è stata indotta propria dal modello di DGUE adottato dalla stazione appaltante, sicché un’eventuale esclusione dell’operatore economico in ragione di tale supposta violazione avrebbe violato senza dubbio il principio di tassatività delle cause di esclusione, “tenuto conto del fatto che la fattispecie in esame non pare rientrare in alcuna delle ipotesi indicate dall’art. 80 del D. L.vo 50/2016, sotto il cui regime ricade la gara in esame, né in altra fattispecie che comporti incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione”.

Quanto al secondo motivo, i giudici di prime cure evidenziano in primo luogo come il disciplinare di gara non richieda necessariamente – quale requisito di partecipazione – la capacità dell’appaltatore di eseguire direttamente tutto l’appalto. Inoltre, osserva il TAR, “di commistione tra elementi rilevanti per la partecipazione alla gara ed elementi determinanti ai fini della valutazione della offerta tecnica si può parlare solo allorquando l’elemento che viene valorizzato come requisito di partecipazione venga allo stesso tempo valorizzato ai fini della attribuzione di un punteggio specifico nella fase di valutazione della offerta tecnica”.

Ciò posto, nel caso di specie, “venendo in considerazione un criterio che valorizza, in sede di valutazione della offerta tecnica, il minor ricorso o il mancato ricorso al subappalto, si sarebbe potuta evidenziare una commistione con i requisiti di partecipazione solo ove tra questi la Stazione Appaltante avesse indicato la capacità di eseguire direttamente tutto l’appalto, ma così non è” e, pertanto, il parametro di valutazione previsto dalla stazione appaltante – seppure “fantasioso” – deve ritenersi legittimo.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Piemonte, sez. II, 7 maggio 2018, n. 527.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Piemonte, sez. I, 11 maggio 2018, n. 578.