Linee Guida n. 4 ANAC (aggiornate al 15.03.2018) e la rotazione degli affidamenti introdotta dal D.Lgs. 56/2017

Approfondimenti

03 aprile 2018|di Avv. Michele Leonardi

ANAC e il Consiglio di Stato hanno colto l’occasione delle modifiche alle Linee Guida n. 4 sugli affidamenti per importi inferiori alle soglie comunitarie imposte dal D.Lgs. 56/2017, per cercare di creare chiarezza sull’applicazione del principio di rotazione voluto dal legislatore nazionale. Prima di addentrarci nella problematica giuridica, cerchiamo di ricostruire, in sintesi, l’iter che ha portato all’emanazione della nuova edizione delle Linee Guida per il sotto soglia.

Il comma 7 dell’art. 36 del Dlgs 50/2016 (così come modificato dal D.Lgs. 56/2017, c.d. Decreto Correttivo) ha previsto che ANAC adeguasse le Linee Guida n. 4 dando indicazioni operative sui seguenti temi:

• indagini di mercato;

• formazione e utilizzo di elenchi operatori;

• rispetto del principio di rotazione;

• modalità di attuazione delle verifiche dell’affidatario nell’affidamento diretto;

• modalità di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale.

Il 23.12.2017 l’Autorità ha pubblicato la bozza delle modifiche alle Linee Guida n. 4 e le ha inviate al Consiglio di Stato affinché rendesse il proprio parere, cosa che è avvenuta in data 26.01.2018. Le Linee Guida sono state emanate in forma definitiva in data 1.03.2018 con la delibera n. 206 del Consiglio dell'Autorità: pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 23 marzo 2018, entreranno in vigore il prossimo 7 aprile 2018 .

Vediamo di seguito gli aspetti più importanti contenuti all’interno delle “nuove” Linee Guida sugli affidamenti sotto soglia.

Affidamento diretto fino a 40.000 euro

L’affidamento diretto è stato l’istituto maggiormente interessato dal Decreto Correttivo, dal momento che il legislatore ha ampliato i casi in cui le stazioni appaltanti possono decidere di effettuare le gare sulla base del solo elemento prezzo (art. 95, commi 3 e 4), ha semplificato i controlli sull’aggiudicatario (art. 36, comma 6-bis), eliminato l’obbligo di esplicitazione dei costi della sicurezza e del lavoro (art. 95, comma 10), nonché eliminato l’obbligo della cauzione provvisoria e definitiva (artt. 93 e 103).

Appare evidente che il legislatore ha inteso dare all’affidamento diretto previsto dall’art. 36, comma 2, lett. a), del Codice una sua dignità procedurale a sé stante e distinta dalla procedura negoziata e dalle procedure ordinarie.

Tuttavia ANAC riconosce che proprio l’eccessiva snellezza della procedura di affidamento diretto può prestarsi ad effetti distorsivi a danno della concorrenza, che potrebbero indurre le Pubbliche Amministrazioni a fare affidamenti di breve durata al solo fine di poter frazionare i propri bisogni. È per questo motivo che ANAC introduce un onere motivazionale (questa volta davvero) più stringente per il reinvito e/o il riaffidamento del contraente uscente.

Nella precedente versione ANAC chiedeva di motivare il reinvito e/o il riaffidamento con le condizioni di unicità sul mercato, ovvero il grado di soddisfazione maturato a seguito del precedente affidamento. Nella nuova versione delle Linee Guida ANAC chiede al RUP di dare conto delle particolari condizioni di mercato (soprattutto in ordine al numero di soggetti offerenti o potenzialmente interessati), del grado di soddisfazione maturato a seguito del precedente affidamento (inteso come esecuzione puntuale e a regola d’arte) e del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. L’onere motivazionale, così come richiesto dall’Autorità, non appare solo esaustivo ma al limite della prova diabolica.

Molto più ragionevoli e fattibili appaiono i criteri espressi dal Consiglio di Stato nel proprio parere che ritiene sufficiente una motivazione al reinvito o al riaffidamento che tenga conto del “numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento” (in tal senso, cfr. Cons. St., VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Cons. St., V, 31 agosto 2017, n. 4142). L’onere motivazionale appare così molto più stringente, ma certamente è percorribile tutte le volte in cui il mancato reinvito del precedente aggiudicatario possa depauperare troppo la platea dei possibili offerenti e creare così un potenziale danno alla concorrenza.

Tuttavia è bene ricordare che, laddove la stazione appaltante decidesse di reinvitare (con motivazione) l’affidatario uscente, nel caso in cui quest’ultimo dovesse divenire nuovamente affidatario sarebbe necessario motivare nuovamente le ragioni del nuovo affidamento. Il “doppio onere motivazionale” appare alquanto sproporzionato e costringerà le Amministrazioni Pubbliche a ponderare attentamente il proprio giudizio, nonostante l’esito della gara.

Per ovviare ai problemi connessi con la rotazione la nuova edizione della Linea Guida propone un aspetto interpretativo davvero innovativo: ANAC prevede un caso in cui vi è la possibilità di non applicare la rotazione degli inviti e degli affidamenti (o per meglio dire vi è l’impossibilità oggettiva di applicazione) per taluni appalti sotto soglia.

Questa volta il ragionamento giuridico è stato affidato al Consiglio di Stato che, dopo aver ricordato l’assenza del principio di rotazione nella Direttiva 2014/23/UE, lo ritiene tuttavia applicabile, in via indiretta, laddove possa essere riconducibile al principio di concorrenza. Secondo il Consiglio di Stato “la regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti ha dunque il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente affidatario diretto della concessione di servizi è in una posizione di vantaggio rispetto alle altre concorrenti”.

Il lettore non deve farsi ingannare dalle parole del Supremo Giudice Amministrativo il quale non vuole che la rotazione diventi un meccanismo acritico che impedisca in ogni caso alla partecipazione del gestore uscente, bensì che diventi un’occasione per l’Amministrazione Pubblica per ragionare sulla tipologia di procedura da indire. Ed ecco che il Consiglio di Stato ricorda a tutti noi la differenza tra esercizio del potere discrezionale (tipico dell’attività valutativa delle Pubbliche Amministrazioni) e applicazione di automatismi dettati dalla legge e/o dagli atti di gara.

Nel primo caso la stazione appaltante esercita un potere di scelta, che per essere considerato legittimo deve essere motivato, mentre nel secondo caso si esprime attraverso un atto le cui opzioni sono già precostituite dalla legge o dagli atti di gara e, quindi, sfuggono dalla discrezionalità della stazione appaltante.

Questo ritorno alle basi del diritto amministrativo servono al Consiglio di Stato per ricordarci che “la rotazione opera solo in relazione ad affidamenti nei quali la stazione appaltante, in ossequio a disposizioni di legge o per opzione, eserciti limitazioni al numero di operatori da invitare”; in questo caso l’Amministrazione ha la facoltà di invitare ovvero non invitare un soggetto e, quindi, dovrebbe valutare attentamente se è meglio astenersi dal dare una nuova opportunità al gestore uscente.

Sono le stesse basi, però, che consentono al Consiglio di Stato di affermare che “la rotazione non si applica laddove l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

La Suprema Corte Amministrativa ritiene che la disposizione elaborata da ANAC sia pienamente compatibile con l’ordinamento giuridico e proprio per tale ragione considera inapplicabile il principio di rotazione, laddove la stazione appaltante si privi della facoltà di invito su base discrezionale.

Pertanto, se la stazione appaltante indicasse nella manifestazione d’interesse che al futuro confronto inviterà tutti coloro che manifestano l’interesse e/o presentano un preventivo, sarebbe impossibilitata dalla legge ad escludere dall’invito chiunque, compreso l’eventuale interessato che si riveli essere l’aggiudicatario uscente. Tale tipologia di procedura rientra certamente nella definizione di “procedure aperte al mercato” prevista dalle nuove Linee Guida.

Non si può che concordare con una disamina così attenta e puntuale da un punto di vista giuridico e mi limito ad osservare che la rotazione già veniva disapplicata per legge prima del correttivo, per analoghe ragioni, nel caso di affidamenti di lavori sopra il milione di euro, i quali devono avvenire con procedura ordinaria (art. 36, comma 2, lett. d), del Codice).

La deroga al principio di rotazione viene accordata, peraltro, dalla stessa Autorità per gli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, purché la scelta del contraente venga motivata, seppur in maniera sintetica.

Affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) e c)

La Linee Guida n. 4 ritengono che a questi affidamenti debbano essere applicati gli stessi principi sulla rotazione espressi ai punti 3.6 e 3.7 della stessa e appena sopra enunciati per gli affidamenti diretti. Trattandosi di procedura negoziata, se l’Amministrazione Pubblica non prevede in fase di manifestazione d’interesse alcuna limitazione al successivo invito, anche in questo caso può disapplicare la rotazione. In questo modo, tuttavia, è bene ricordare che la stazione appaltante si priva della possibilità di ridurre a 5, 10 ovvero a 15 i candidati da invitare attraverso criteri oggettivi ovvero tramite sorteggio.

  Le indagini di mercato come buona pratica (best practice) di acquisto, anche nei casi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del D.Lgs. 50/2016 (affidamento diretto)

Il D.Lgs. 56/2017 ha modificato l’art. 36, comma 2, lett. a), del D.Lgs. 50/2016, legittimando l’affidamento diretto anche senza previa acquisizione dei preventivi.

L’Autorità, pur riconoscendo la modifica legislativa, ritiene che gli obblighi di motivazione richiesti dalla L. 241/90 debbano essere soddisfatti considerando la “rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione”.

È per tale ragione che ANAC suggerisce una fase ricognitiva di comparazione di due o più operatori di mercato rappresenta una “best practice anche alla luce del principio di concorrenza”.

Questo rappresenta, ad avviso di chi scrive, qualcosa di più di un semplice suggerimento da parte dell’Autorità, ma anticipa una problematica che, già affrontato in altro articolo, è così riassumibile: una stazione appaltante che effettua affidamenti diretti senza una minima apertura al mercato, non solo è costretta a cambiare di volta in volta affidatario, ma rischia di vedersi contestata la motivazione laddove non riesca a dimostrare che l’impresa prescelta ha effettuato un’offerta vantaggiosa rispetto alle condizioni di mercato (con possibili risvolti di danno erariale).  Acquisire qualche preventivo non può quindi che giovare agli affidamenti della stazione appaltante e non richiede un grande dispendio di tempo e di aggravio del procedimento.

La gestione degli inviti in caso di elenco di operatori economici Sull’istituzione e gestione degli elenchi operatori l’Autorità fa il punto della situazione già consolidata nella prassi di molte stazioni appaltanti. L’elenco operatori infatti:

• deve essere sempre aperto e aggiornato a cadenze periodiche prestabilite;
• deve essere suddiviso per categorie merceologiche;
• deve prevedere le modalità di selezione dei soggetti iscritti, nel rispetto dei principi comunitari e della rotazione;
• in caso di un numero di soggetti inferiori a quelli previsti dall’art. 36, comma 2, lettere b) e c) del Codice devono essere invitati tutti i soggetti, mentre nel caso in cui il numero sia pari o superiore alle suddette soglie devono essere previsti criteri oggettivi di scelta ovvero prevedere l’invito mediante sorteggio.

I controlli ai requisiti delle imprese

L’Autorità. in attuazione dell’art. 36, co. 7, del Codice indica le modalità di controllo nelle procedure di affidamento diretto e negoziata. La prima novità sostanziale è la riesumazione dei regolamenti degli acquisiti, che ricordano moltissimo gli oramai accantonati (per ragioni normative) regolamenti in economia: in sostanza ANAC consiglia il ripristino di tali atti aventi anche contenuto programmatico, all’interno dei quali le categorie di lavori, servizi e forniture devono essere distinti per categorie merceologiche e prevedere iter procedurali a cui si atterranno tutti gli uffici acquisti della stazione appaltante.

L’Amministrazione che si dota di questi regolamenti, a parere di ANAC, può inserire procedure di controllo dei requisiti dei soggetti esecutori in forma semplificata, così riassumibili:

• lavori, servizi e forniture fino a 5.000 euro: autodichiarazione ai sensi del DPR 445/2000 sulle cause di esclusione dell’art. 80 del Codice, se previsti. In ogni caso prima della stipula la stazione appaltante deve consultare il casellario ANAC e verificare il DURC in forma telematica, oltre al controllo di eventuali requisiti speciali, se richiesti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012). Innovazione significativa è la possibilità per le Amministrazioni Pubbliche di poter effettuare controlli a campione sui requisiti, solo laddove si dotino di un apposito regolamento, o atto equivalente, nel quale sono definite una quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare in relazione agli affidamenti diretti operati, nonché le modalità di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso;
• lavori, servizi e forniture da 5.000 a 20.000 euro: in aggiunta alla autocertificazione ex DPR 445/2000 sopra descritta, prima della stipula del contratto, devono essere effettuate le verifiche relative ai requisiti considerati obbligatori dall’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE (penale, fiscale, contributivo), consultare il casellario ANAC e verificare l’assenza di procedure concorsuali, di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del Codice;
• lavori, servizi e forniture di importo superiore a 20.000 euro: sarà necessario procedere alle verifiche del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e di quelli speciali, se previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o l’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (es. articolo 1, comma 52, legge n.190/2012).

Il bilancio della nuova edizione delle Linee Guida è, nel complesso, positivo e il tandem ANAC/Consiglio di Stato fornisce maggiori certezze applicative di una normativa che richiede troppo spesso un massiccio intervento della giurisprudenza per la sua piena attuazione.

La rotazione da tecnicismo quasi meccanico torna ad essere un metodo correttivo laddove la stazione appaltante frammenti troppo i suoi bisogni e ricorra troppo spesso agli affidamenti diretti, limitando la propria apertura al mercato. Una maggiore apertura al mercato allontana lo spettro di una rotazione acritica, meccanica e che di certo non giova allo Stato. Le stazioni appaltanti devono avere maggiore sensibilità e polso del mercato per non rischiare di diventare territorio di caccia di società che sperano nella rotazione solo per diversificare il proprio fatturato o danneggiare un concorrente.

Avv. Riccardo Bond