Anche il TAR Veneto conferma la legittimità delle sedute in modalità riservata in occasione di gare telematiche

Giurisprudenza

La strada verso la digitalizzazione di tutte le procedure di gara è ormai spianata e le amministrazioni che ancora non utilizzato strumenti telematici per l’acquisto di lavori, beni e servizi dovranno presto fare i conti con il disposto dell’art. 40 del codice, il quale prevede che “a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici”.

Un termine peraltro non sottoponibile ad alcuna proroga da parte del nostro Legislatore, considerato che lo stesso è stato imposto direttamente dall’Europa all’interno della Direttiva 2014/24/CE, il cui art. 22, al paragrafo 1, dispone espressamente che “Gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente articolo. Gli strumenti e i dispositivi da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”.

L’art. 89 della citata direttiva prevede poi la possibilità per gli Stati membri di dare attuazione a tale disposizione entro – appunto – il 18 ottobre 2018.

In questo contesto già in gran parte “dematerializzato” di invio delle offerte ci si chiede ancora se anche l’apertura delle stesse (sia per quanto concerne la parte amministrazione sia con rifermento alle offerte tecniche ed economiche) possa subire la stessa sorte (quindi non avvenire più “fisicamente” in seduta pubblica) ovvero se non si possa prescindere comunque – per ragioni di trasparenza e di pubblicità – dalla seduta pubblica tradizionale.

La questione, già oggetto di valutazione da parte di altri tribunali amministrativi, è stata affrontata di recedente anche dal TAR Veneto nella sentenza n. 307/2018 dello scorso 13 marzo 2018. In particolare, i giudici lagunari si sono pronunciati in merito ad un ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di una procedura di gara per l’affidamento della fornitura in convenzione triennale, prorogabile per ulteriori 180 giorni, di TAC e Risonanze Magnetiche per le Aziende Sanitarie della Regione Veneto e della Regione Lombardia.

Il ricorrente, dopo aver proposto tutta una serie di motivi volti a contestare l’aggiudicazione definitiva, presentava in subordine un motivo c.d. demolitorio (il cui accoglimento da parte del TAR avrebbe pertanto travolto l’intera procedura di gara) riguardante appunto la presunta violazione del principio di pubblicità della gara, in quanto la stazione appaltante aveva svolto le sedute di gara in modalità riservata, non potendo pertanto i concorrenti prendervi parte.

I giudici di prime cure hanno ritenuto il motivo infondato proprio alla luce del fatto che la procedura selettiva oggetto della controversia era stata svolta integralmente con sistemi telematici.

Nell’argomentare la propria decisione, il tribunale richiama innanzitutto alcune recenti pronunce giurisprudenziali secondo le quali, nell’ambito delle procedure telematiche, non sarebbe necessario effettuare delle sedute pubbliche per l’apertura delle offerte. Il TAR evidenzia inoltre come tale orientamento risulti trasfuso nell’art. 58 del codice, il quale non ha previsto alcuna fase pubblica per le procedure gestite in forma telematica.

Non intendendo discostarsi dai precedenti giurisprudenziali in subiecta materia, i giudici ricordano come “la gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche”.

Ciò che legittima l’apertura delle offerte in sedute riservate e non più pubbliche risulta essere la maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte stessa nell’ambito delle procedure gestite integralmente con sistemi telematici. La gestione telematica – secondo quanto evidenziato dal TAR – “permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte”.

L’evoluzione tecnologica che ha subito la gestione delle procedure di gara (e che, come anticipato in apertura del presente articolo, dovrà portarsi a compimento a breve) impone di rielaborare il concetto di pubblicità delle gare (il quale non può più essere interpretato sulla base dei canoni storici legati alle procedure “cartacee”), proprio alla luce delle garanzie di intangibilità che i sistemi telematici assicurano. Senza considerare che “ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato”.