Piccolo spazio alla pubblicità: a due anni dal nuovo codice la pubblicità delle gare è ancora oscura e complessa

Approfondimenti

A quasi due anni dalla vigenza del Codice, la disciplina vigente in materia di pubblicità delle gare di appalto continua ad essere oscura e complessa.

In relazione agli appalti sottosoglia

L’unica certezza che abbiamo, offerta dalla Linea Guida n.4 di ANAC, è che per le procedure negoziate di importo superiore a 40 mila euro occorre pubblicare un avviso sul sito internet della stazione appaltante, all’interno dello spazio “Amministrazione Trasparente”, per almeno 15 giorni (5 in caso di urgenza) ed attendere la ricezione di manifestazioni di interesse.

In relazione alle procedure che prevedono la pubblicazione di un bando di gara, invece, si applica quanto disposto dal comma 9 dell’articolo 36, secondo il quale: “I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC di cui all'articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all'articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori”.

Si deduce dal citato comma che:

• per le procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto appalti di lavori la pubblicazione deve avvenire, oltre che sul sito internet dell’Amministrazione, sull’Albo Pretorio del Comune per importi inferiori a 500 mila euro e sulla Gazzetta Ufficiale Italiana per lavori di importo superiore (e su un quotidiano a diffusione nazionale ed un quotidiano a diffusione locale secondo quanto più avanti riportato);
• per le procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto appalti di servizi e forniture la pubblicazione deve sempre avvenire, oltre che sul sito internet dell’Amministrazione, sulla Gazzetta Ufficiale Italiana, indipendentemente dal valore dell’appalto.

Tutto questo fino a quando non entrerà in funzione la “piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, di cui all’art.73, comma 4”. Una volta entrata in funzione la piattaforma di ANAC i bandi dovranno essere pubblicati, per qualunque importo, esclusivamente sul sito dell’amministrazione committente e sulla piattaforma presso ANAC.

In relazione agli appalti soprasoglia

In relazione agli appalti soprasoglia, invece, vige l’articolo 73 comma 4, del Codice degli Appalti, secondo il quale: “4. Fermo restando quanto previsto all'articolo 72, gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. (…). Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 11".

Anche in questo caso, dunque, per appalti soprasoglia si è in attesa che ANAC dia avvio a questa piattaforma digitale: in attesa di quella si deve applicare la norma transitoria disposta al comma 11 dell’art.216. L’articolo 73 non impone esplicitamente alcun obbligo di pubblicazione del bando sui quotidiani. Il legislatore è riuscito, infatti, ad imporre l’obbligo di pubblicazione sui giornali senza usare la parola “quotidiani”.

Il redattore del testo vigente deve, evidentemente, essere stato un campione di un gioco in scatola che andava di moda tanto tempo fa con il nome “tabù”. Il gioco era molto divertente e consisteva nel fare indovinare il nome di un oggetto senza usare quella parola. Ecco il legislatore ha giocato con i cittadini a tabù, imponendoci di pubblicare sui giornali senza usare la parola quotidiani.

Le ultime parole del comma 4 dell’articolo 73, infatti, dispongono che: “Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 11”. L’articolo 216 comma 11 del Codice prescrive inizialmente che: “Fino alla data indicata nel decreto di cui all'articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti".

La prima parte è semplice: i bandi, fino al funzionamento della piattaforma digitale di ANAC, devono essere pubblicati in Gazzetta Ufficiale Italiana. Poi però nella seconda parte il legislatore diventa criptico, facendo riferimento ad un’altra norma disposta fuori dal Codice.

Si legge in particolare che “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 73, comma 4, si applica altresì il regime di cui all'articolo 66, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel testo applicabile fino alla predetta data, ai sensi dell'articolo 26 del decreto-legge 24 aprile 2014, n.66, come modificato dall'articolo 7, comma 7, del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 febbraio 2016, n. 21”

Quindi: un articolo del Codice (il 73) rinvia ad un altro articolo del codice (il 216) che a sua volta rinvia ad una terza norma fuori dal codice (art.66 comma 7) la quale rinvia ad una quarta norma fuori dal codice (articolo 26) che è stata modificata ulteriormente con un decreto legge convertito in legge con modificazioni. Non perdiamoci d’animo ed andiamo avanti per capire dove porta questo coacervo di richiami.

L’articolo 66 del precedente Codice imponeva la pubblicazione dei bandi sui quotidiani. L’articolo 26 lo aveva modificato eliminando l’obbligo di pubblicazione sui quotidiani (ed illudendo il Paese di essere finalmente in procinto di entrare nell’era digitale), ma l’articolo 7 prorogava la vigenza di tale nuova prescrizione fino al 1 gennaio 2017.

E qui arriva la mossa d’autore.

In data 25 gennaio 2017 è entrato in vigore il DM del MIT 2 dicembre 2016 che dispone all’articolo 3: “A decorrere dal 1° gennaio 2017, al fine di garantire adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità delle procedure di gara e di favorire la concorrenza attraverso la più ampia partecipazione delle imprese interessate, anche nelle realtà territoriali locali, la pubblicazione degli avvisi e dei bandi, nonché degli avvisi relativi agli appalti aggiudicati, è altresì effettuata per estratto dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di riduzione dei termini di cui agli articoli da 60 a 63 del codice, e, per gli appalti di lavori di importo superiore a euro 500.000 e inferiore alla soglia di cui all'art. 35, comma 1, lettera a) del codice, entro cinque giorni dalla pubblicazione avente valore legale:

a) per gli avvisi ed i bandi relativi ad appalti pubblici di lavori o di concessioni di importo compreso tra euro 500.000 e l'importo di cui alla soglia di cui all'art. 35, comma 1, lettera a) del codice, per estratto su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti;  b) per gli avvisi ed i bandi relativi ad appalti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo superiore alle soglie di cui all'art. 35, commi 1 e 2, del codice, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti”.

Il Decreto citato deve essere rispettato da tutte le amministrazioni in quanto richiamato espressamente dal Codice all’articolo 73, comma 4. Dunque, fino al funzionamento della piattaforma digitale di ANAC, le amministrazioni devono:

• per appalti di lavori e per le concessioni di importo da € 500.000 alla soglia comunitaria pubblicare ancora su un quotidiano avente diffusione nazionale ed un quotidiano avente diffusione locale;
• per appalti di lavori, servizi e forniture soprasoglia comunitaria le amministrazioni devono pubblicare su due quotidiani avente diffusione nazionale e due quotidiani avente diffusione locale.

Tutto questo fino alla data di avvio del funzionamento della piattaforma digitale presso ANAC.

Zan zan finale del legislatore: il comma 1102

A tutto quanto sopra riportato si aggiunga che, in merito alla pubblicità legale da dare ai bandi di gara, si è espresso di recente il Parlamento (brividi in sala, per favore) nella Legge di Stabilità.

La Legge 205/2017 al comma 1102 ha previsto che: “Al fine di assicurare la trasparenza in materia di appalti, la pubblicità delle gare in caso di subappalto e' assicurata attraverso i quotidiani cartacei più diffusi sul territorio nazionale e dai siti web così come previsto dalla normativa vigente”. Poche righe, ma molto confuse.

Premessa: il comma è isolato ed in mezzo a commi (1102 e 1104) che parlano, ovviamente, di tutt’altro.

Contenuto: il comma impone alle amministrazioni di fare pubblicità attraverso i quotidiani cartacei più diffusi sul territorio nazionale per le “gare in caso di subappalto”.

Interpretazione: difficile. Tutte le gare prevedono il diritto al subappalto entro la percentuale del 30 per cento del valore complessivo contrattuale. Quindi si deve pensare che il legislatore si stia rivolgendo a tutte le gare di appalto di qualunque importo che prevedono la pubblicazione del bando di gara. La norma quindi innoverebbe, rispetto a quanto sopra indicato, imponendo di pubblicare sui quotidiani il bando per tutte le gare d’appalto indipendentemente dall’importo.

Ma all’improvviso arriva il lieto fine: il comma 1102 conclude affermando che la norma deve essere applicata “così come previsto dalla normativa vigente”.

Il legislatore scrive una norma potenzialmente molto innovativa per poi concluderla dicendo che la pubblicità sui giornali deve essere effettuata “così come previsto dalla normativa vigente”. Quindi il comma 1102 non ha alcun valore innovativo, ma si limita a richiamare gli obblighi di pubblicità previsti “dalla normativa vigente”.

Quale valore innovativo ha, dunque, tale comma rispetto alle prescrizioni disposte dal Codice degli Appalti? Nessuno.

ARTICOLO PUBBLICATO SU TEME - numero 1/2.18