Gli affidamenti in convenzione alle cooperative sociali di tipo B inferiori alla soglia comunitaria e il principio di rotazione

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La Legge 8 novembre 1991 n. 381 reca disposizioni in materia di "Disciplina delle cooperative sociali", ossia disciplina le cooperative che perseguono la "promozione umana e l'integrazione sociale dei cittadini"ex art. 1 comma 1 l. 381 cit., differenziandole tra:

a) coloro che gestiscono "servizi socio-sanitari ed educativi", ex art. 1 comma 1 lett a) l. 381 cit.(c.d. cooperative di tipo "A");

b) coloro che gestiscono "lo svolgimento di attività diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate" ", ex art. 1 comma 1 lett b) l. 381 cit.(c.d. cooperative di tipo "B"). Le "persone svantaggiate" di cui all'art. 1 comma 1 lett. b) l. 381 cit. sono, poi, individuate dall'art. 4 della stessa legge, come "invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni. Si considerano inoltre persone svantaggiate i soggetti indicati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro della sanità, con il Ministro dell'interno e con il Ministro per gli affari sociali, sentita la commissione centrale per le cooperative istituita dall'articolo 18 del citato decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni"

Lo stesso articolo 4 l. 381 cit., al comma 2, dispone: "Le persone svantaggiate di cui al comma 1 devono costituire almeno il trenta per cento dei lavoratori della cooperativa e, compatibilmente con il loro stato soggettivo, essere socie della cooperativa stessa. La condizione di persona svantaggiata deve risultare da documentazione proveniente dalla pubblica amministrazione, fatto salvo il diritto alla riservatezza".

Orbene, come è noto l'art. 5 della l. 381/1991 predispone un "regime agevolato" per l'affidamento delle convenzioni (fonte di obbligazioni per le parti) riservate alle cooperative sociali di tipo B, derogando al Decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 c.d. "Codice dei contratti pubblici".

La ratio della Legislazione sul convenzionamento con le cooperative di "tipo B" predisposta in deroga al Codice degli Appalti è quella di tutelare e favorire, primariamente, l'inserimento nel mondo del lavoro di "persone svantaggiate"ex art. 4 comma 1 l. 381 cit. e quindi perseguire la "promozione umana e l'integrazione sociale dei cittadini".

L'articolo 5 della legge 381/1991, dunque, pone le condizioni di legittimità delle procedure per l'affidamento di dette convenzioni, così sintetizzabili:

1. le cooperative sociali con le quali può essere stipulata una convenzione, in deroga alla disciplina dei contratti pubblici, sono solo quelle di tipo B, ossia le cooperative che perseguono l'interesse generale della promozione umana e dell'integrazione sociale dei cittadini individuati dall'art. 4 comma 1 l. 381 cit.;
2. la convenzione deve essere finalizzata a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all'art. 4 comma 1 l. 381 cit.;
3. la convenzione dovrà avere a oggetto la fornitura di beni e servizi diversi rispetto a quelli sociosanitari ed educativi di cui alla lett. a) art. 1 comma 1 cit.;
4. l'importo economico della convenzione dovrà essere inferiore rispetto agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, di cui all'art. 35 del Codice.

Occorre ricordare, per completezza, che l'articolo 1 comma 610 della legge 190/2014 (legge di stabilità per l'anno 2015) ha aggiunto un'ulteriore condizione per poter procedere alla stipula di convenzioni con le cooperative di tipo B: il preventivo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza.

Orbene, enucleati i tratti fondamentali della disciplina di cui all'art. 5 l. 381/1991, è possibile soffermarsi sulla portata e sui limiti della deroga al Codice degli Appalti disposta dalla citata Legislazione.

In particolare, occorre soffermarsi sull'applicabilità a dette tipologie di affidamenti dei principi di cui all'art. 36 del Codice, soprattutto con riferimento al principio di rotazione inteso come rotazione degli inviti e divieto di invitare il contraente uscente.  Principio, quest'ultimo, che nella prassi è spesso invocato dagli operatori economici come applicabile anche alle convenzioni di cui all'art. 5 cit..

Occorre, tuttavia, considerare anzitutto l'effettiva portata del principio di rotazione. Giurisprudenza maggioritaria sancisce che il principio di rotazione " non ha carattere assoluto ma relativo, perché, altrimenti, limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; altresì, costituisce un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza ("Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest'ultimo cfr. T.A.R. Toscana, II, 12.06.2017 n. 816)"(cfr. ex multiplis TAR Firenze, 22.12.2017 n. 1665).

"Il rispetto, fra gli altri criteri, di un criterio di rotazione degli inviti", pertanto, non comporta "un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile"(cfr. TAR Milano, 09.02.2018 n. 380; v. anche TAR Veneto, sez. I, 26.05.2017, n. 515; v. anche TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 4125 del 31 agosto 2017) e dunque nella formulazione degli inviti (oltre il criterio di rotazione) occorre considerare anche "il numero ridotto di operatori presenti sul mercato ovvero l'oggetto e le caratteristiche del mercato di riferimento"(Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 4125 del 31 agosto 2017).

Chiarito, dunque, che il principio di rotazione, nella declinazione di rotazione degli inviti, non può mai tradursi in un divieto di invitare il contraente uscente, occorre soffermarsi sull'applicabilità di detto principio agli affidamenti in convenzione di cui all'art. 5 l. 381 cit.

In ragione del quadro normativo delineato, risulta evidente che la legge n. 381 cit. pone quali principi inderogabili per il legittimo affidamento delle convenzioni di cui all'art. 5 cit. solo:

• la trasparenza;
• la non discriminazione;
• l'efficienza.

La disciplina esposta, invece, non menziona alcun obbligo dell'amministrazione di applicare a detta tipologia di affidamenti anche i principi di cui all'art. 36 del Codice e specificamente il principio di rotazione. D'altronde, una tale affermazione confliggerebbe con l'intenzione del Legislatore di predisporre regole di affidamento semplificate, "in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione"(cfr. art. 5 cit), con lo scopo di privilegiare l'inserimento lavorativo di "persone svantaggiate".

Avalla il quadro normativo delineato anche quanto disposto da ANAC nelle Linee Guida n. 32 del 20 gennaio 2016, "Linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali": le citate Linee Guida si limitano a richiamare i principi trasparenza, di non discriminazione e di efficienza, nonché di proporzionalità e adeguatezza dell'azione amministrativa.

Anzi, ANAC indica quali unici presupposti per la legittimità di tale tipologia di affidamenti il rispetto:

a) del "criterio dell'adeguatezza, che sorregge ed orienta l'azione della pubblica amministrazione [e] richiede che vengano esplicitate, sia in fase di programmazione che nella convenzione, le finalità di ordine sociale che si intendono raggiungere ed impone che, in fase di esecuzione della convenzione, siano previsti appositi controlli onde verificare il raggiungimento degli obiettivi prefissati" (cfr. Linee Guida cit., p. 29);

b) dei principi di "trasparenza, di non discriminazione e di efficienza, come disposto dal novellato art. 5, l. 381/1991", i quali impongono invece "il preventivo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei predetti principi".

Ulteriore corollario alla disciplina esposta, a parere di ANAC, è che "alla stipula (delle convenzioni di cui all'art. 5 l. 381 cit.) si addiviene nel rispetto delle legislazioni regionali applicabili", seppur ribadendo che "l'utilizzo dello strumento convenzionale non può tradursi in una deroga completa al generale obbligo di confronto concorrenziale, giacché l'utilizzo di risorse pubbliche impone il rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio" (cfr. Deliberazione del 27/05/2015).

In conclusione, considerato il quadro normativo delineato, non appare condivisibile l'applicabilità del principio di rotazione alle convenzioni da stipulare con le cooperative sociali di tipo B. Così come, non appare condivisibile che qualora fosse applicabile il principio di rotazione anche a tale tipologia di affidamenti l'effetto sarebbe quello del divieto di invitare il contraente uscente. Il principio di rotazione, difatti, soprattutto in un settore peculiare come quello delle cooperative sociali di tipo B (qualora fosse applicabile, ma non lo è) non può comportare un illegittimo restringimento della possibilità di partecipare alle procedure di affidamento, in detrimento al principio di concorrenzialità degli affidamenti.

Per conseguenza, non appare condivisibile neppure la tesi, sostenuta da alcuni operatori del diritto, che desume l'applicabilità del principio di rotazione alle convenzioni di cui all'art. 5 dall'applicabilità alle stesse del principio di "ragionevole durata dell'affidamento […]"(cfr. ANAC, Linee Guida cit., p. 26).

Una corretta applicazione del principio di ragionevole durata degli affidamenti anche per le convenzioni di cui all'art. 5 cit., diversamente, comporta solo la necessità per le amministrazioni "di definire adeguatamente la durata delle convenzioni avuto riguardo all'oggetto delle stesse […]affinché, nel perseguire gli obiettivi stabiliti nel progetto di reinserimento, non sia di fatto preclusa ad altre cooperative la possibilità di promuovere i propri progetti di inserimento" (cfr. ANAC, Linee Guida cit., p. 26).

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