Sulla tassatività delle cause di esclusione con riferimento ad elementi essenziali dell’offerta tecnica

Giurisprudenza

In tema di tassatività delle cause di esclusione, il nostro codice prevede al comma 8 dell’art. 83 (collocazione alquanto discutibile per la verità…) che i bandi e le lettere di invito non possano contenere prescrizioni ulteriori a pena di esclusione rispetto a quelle previste all’interno del codice stesso ovvero da altre disposizioni di leggi. In caso contrario tale clausole sono da considerarsi nulle, vale a dire come non apposte.

Nel caso delle offerte tecniche (per le quali, come sappiamo, il comma 9 dello stesso art. 83 vieta il ricorso al soccorso istruttorio in caso di carenze essenziali delle stesse) il principio di tassatività delle cause di esclusione impone che le offerte debbano essere estromesse dalle successive fasi della competizione unicamente laddove gli elaborati progettuali siano a tal punto carenti da determinare un’incertezza assoluta dei contenuti dell’offerta e, di conseguenza, l’impossibilità per la commissione giudicatrice di valutare la stessa secondo i parametri previsti dalla documentazione di gara.

Tale principio, in questo come in tutti gli altri casi in cui trova applicazione, esige tuttavia un’applicazione rigorosa e non può essere interpretato in via estensiva ovvero analogica, come da ultimo ricorda la sentenza n. 1137/2018 della Sezione III del Consiglio di Stato, pubblicata lo scorso 22 febbraio 2018.

La pronuncia in esame è intervenuta nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento in concessione di un reparto di ortopedia e traumatologia di un ospedale ligure: il secondo classificato aveva contestato avanti il TAR Liguria l’aggiudicazione definitiva in favore dell’operatore economico primo in graduatoria, il quale – a sua volta – aveva proposto un ricorso incidentale escludente al fine di estromettere il ricorrente principale dalla competizione.

Il TAR Liguria, con la sentenza n. 597/2017, aveva peraltro accolto il ricorso incidentale, dichiarando di conseguenza inammissibile il ricorso principale del secondo classificato. In particolare, il giudice di prime cure aveva rilevato che i curricula che i concorrenti dovevano produrre all’interno del progetto tecnico sarebbero stati carenti della descrizione analitica di alcuni elementi ritenuti essenziali, tanto da renderli “obiettivamente inidonei alla valutazione”.

Alla luce delle disposizioni contenute nel disciplinare di gara che prevedevano l’inammissibilità dell’offerta tecnica in caso di lacune della relazione, il TAR “ha ritenuto di estendere la portata applicativa di tali disposizioni anche alle carenze riscontrate con riferimento ai curricula dei professionisti allegati all’offerta tecnica” del concorrente secondo in graduatoria, affermando inoltre che “la ‘mancata e/o insufficiente indicazione specifica degli elementi oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice’ avrebbe dovuto comportare ‘non (…) soltanto la mancata attribuzione del relativo punteggio, ma la esclusione dalla successiva fase di apertura dell’offerta economica, essendo carente di un elemento ritenuto essenziale dal disciplinare e dal capitolato”.

A detta del Tribunale di primo grado, il principio della tassatività delle cause di esclusione sarebbe stato rispettato nell’ipotesi de quo, in quanto l’offerta sarebbe risultata carente di elementi essenziali.

Nel ricorrere in appello, il secondo classificato (in realtà escluso a seguito della sentenza di primo grado) ha contestato la sentenza del TAR in quanto le cause di esclusione avrebbero dovuto ricevere un’interpretazione tassativa e restrittiva, dovendo peraltro darsi prevalenza, nell’interpretazione delle clausole del bando, alle espressioni letterali delle stesse.

Il Collegio ritiene di condividere la posizione del ricorrente e nel fare ciò ricorda come solo le carenze relative a “elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta” possono condurre all’esclusione dell’offerta stessa, ovvero “in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta”.

Nel caso di specie, tuttavia, non si rinviene nella lex specialis una specifica sanzione espulsiva in merito alla mancata esaustività dei curricula, non avendo neppure l’amministrazione fornito un format la cui compilazione necessaria potesse conferire agli eventuali dati da inserire nello stesso il carattere dell’essenzialità: “le asserite carenze (non dei curricula ma) dell’analiticità dei contenuti curriculari rispetto al livello ottimale esigibile … non autorizzavano quindi il giudice di prime cure a rinvenire, in via di interpretazione sistematica, un motivo di esclusione”.

Il Consiglio di Stato specifica successivamente che “il concetto di essenzialità, riferito ai contenuti dell’offerta tecnica dev’essere chiaro ed evidente nelle previsioni di gara, e non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica delle stesse, che ne estenda la portata sino alla valutazione della ‘sufficienza’ dei contenuti tecnici”. Senza considerare che, come rilevato dal Collegio, la maggior parte dei curricula riportavano (seppur sinteticamente in qualche caso) tutti gli elementi necessari per una corretta valutazione da parte della commissione.

Quelli rinvenibili all’interno dei curricula presentati dalla ricorrente sono da considerare pertanto “elementi essenziali, idonei a fornire un’idea del livello e dell’esperienza del medico, e comunque ben lontani dall’esser considerabili tanquam non esset rispetto a quanto richiesto dalla lex gara”.

Nell’esaminare i restanti motivi di ricorso proposti dalla ricorrente (che, per la cronaca, non hanno trovato ugual fortuna rispetto a quello oggetto di specifica analisi in questa sede), il Consiglio di Stato si sofferma anche sul metodo di valutazione del confronto a coppie in relazione alle offerte tecniche, in quanto il ricorrente aveva contestato la mancata verbalizzazione dei voti di preferenza espressi da ciascun singolo commissario.

Respingendo tale motivo di ricorso, il Collegio ricorda che “il metodo del confronto a coppie, anziché provvedere aduna ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti confronti a due. La motivazione della graduazione è insita nell’indice di preferenza accordata secondo parametri predefiniti, e non richiede ulteriore estrinsecazione logico argomentativa”.

In considerazione di ciò, “la verbalizzazione dell’indice di preferenza dei singoli commissari è attività che nulla potrebbe aggiungere, sul versante motivazionale, rispetto alla sommatoria delle preferenze e alla finale individuazione del coefficiente definitivo”.