Il TAR Lombardia conferma l’illegittimità delle formule che comportano il c.d. “effetto di appiattimento” dei punteggi economici

Giurisprudenza

All’interno del nuovo codice e, più in particolare al suo art. 95, non sono reperibili indicazioni precise sulle modalità mediante le quali le stazioni appaltanti possano attribuire i punteggi relativi all’elemento prezzo nel caso di gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità prezzo.

Viene in soccorso a tal proposito quanto indicato nelle Linee Guida n. 2 di ANAC (aventi ad oggetto appunto l’offerta economicamente più vantaggiosa), le quali in realtà non fanno altro che mutuare quanto già previsto nel D.P.R. 207/2010 (in merito alla formula bilineare di cui all’Allegato P del Regolamento) ovvero ad altri precedenti scritti dell’allora Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Nell’esaminare le modalità di attribuzione degli elementi c.d. “quantitativi” dell’offerta (tra cui quello principale è il prezzo), l’Autorità ricorda che, qualunque sia la formula matematica scelta dalla stazione appaltante, essa deve essere tale da rispettare il criterio secondo cui debba essere attribuito “punteggio nullo per l’offerta che non presenta sconti e punteggio massimo per l’offerta con lo sconto più elevato”.

Si tratta in realtà di un principio già sostenuto da una giurisprudenza ormai consolidata, alla quale si aggancia anche una recente sentenza del TAR Lombardia-Milano n. 323/2018 pubblicata dalla sezione IV lo scorso 3 febbraio 2018. Nel caso di specie, i giudici meneghini hanno dovuto dirimere una controversia instauratasi in merito all’aggiudicazione di un servizio, mediante procedura negoziata, di carico, trasporto, selezione, valorizzazione e pressatura imballaggi di plastica provenienti da raccolta differenziata.

Tale procedura era stata aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica ed un massimo di 30 punti per l’offerta economica.

Il concorrente risultato secondo in graduatoria ha contestato i risultati della procedura in quanto, a suo dire, si sarebbe riscontrata una irragionevolezza del criterio previsto nella lex specialis per la valutazione e l’attribuzione dei punteggi relativi alla componente economica, nonché un’irragionevolezza e illegittimità dei criteri di valutazione relativi all’offerta tecnica, sempre previsti nella lex specialis.

La lettera di invito, nel caso di specie, richiedeva che gli offerenti formulassero la propria offerta tenuto conto di un quantitativo complessivo espresso in tonnellate di rifiuti da smaltire e proponendo un rialzo sul prezzo di riferimento a base d’asta a tonnellata pari ad € 100,00.

La ricorrente aveva offerto quindi in fase di gara un rialzo di poco superiore al 30% rispetto al prezzo a base d’asta, mentre la prima classificata un rialzo del 15,50% (sostanzialmente la metà rispetto a quello della ricorrente): ciò nonostante, il divario finale sull’elemento prezzo tra i due operatori economici risultava essere di soli 3,35 punti e questo in conseguenza della formula matematica utilizzata per l’attribuzione dell’elemento prezzo (rapporto tra i prezzi offerti espressi in euro).

In virtù della formula utilizzata e del distacco ottenuto a seguito della valutazione dell’offerta tecnica (pari a 11,30 punti), l’impresa controinteressata si aggiudicava in via definitiva l’appalto de quo.

Come già anticipato, la ricorrente ha tuttavia evidenziato nel proprio ricorso come il risultato finale della gara “sarebbe da attribuire all’“effetto di appiattimento” dei punteggi relativi alle offerte economiche a cui avrebbe dato luogo la stazione appaltante, poiché la stessa ha attribuito i punteggi relativi alla componente

quantitativa inserendo nell’algoritmo di riferimento non i ribassi percentuali offerti, ma il valore assoluto delle offerte”.

Giova osservare, a questo punto della disamina del caso di specie, che, qualora la stazione appaltante avesse messo a confronto non già i prezzi offerti, bensì i ribassi percentuali, la ricorrente avrebbe distaccato la controinteressata – per quanto riguarda l’elemento prezzo – di ben 14,50 punti, potendo di conseguenza aggiudicarsi l’appalto, in quanto sarebbe stata in grado di colmare e superare il gap ottenuto sull’offerta tecnica.

Il TAR ha ritenuto la censura formulata dalla ricorrente meritevole di accoglimento e, nel fare ciò, ha innanzitutto richiamato il costante orientamento giurisprudenziale sul punto, a mente del quale “nell'ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che, nell'assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo — attribuendo il punteggio minimo pari a zero all'offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, ed il punteggio massimo all'offerta che presenta lo sconto maggiore — al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta”.

Deve infatti considerarsi illegittima la previsione di una formula matematica per la valutazione delle offerte economiche che metta in rapporto il prezzo a base d’asta e i valori assoluti delle offerte (vale a dire il prezzo complessivo offerto), anziché prevedere una competizione sui ribassi, dal momento che tale impostazione comporta una “notevole restrizione dei differenziali di punteggio per tale componente, malgrado differenze di prezzi altrettanto significative”.

Il collegio può pertanto concludere affermando che “nella fattispecie all’esame … il criterio per la valutazione e l’attribuzione dei punteggi relativi alla componente economica dell’offerta previsto nella lex specialis è … illegittimo per palese irragionevolezza dello stesso”, dal momento che “svuotando di contenuto la componente economica in relazione alla quale erano previsti 30 punti, la stazione appaltante ha sostanzialmente snaturato il criterio di aggiudicazione scelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Con l’utilizzo del rapporto tra i ribassi (come dimostrato poca sopra) si sarebbe invece operata “una significativa differenziazione tra i punteggi, tale da valorizzare specificatamente l’aspetto economico dell’offerta, che avrebbe potuto comportare l’aggiudicazione in favore della ricorrente”.

L’accoglimento di tale motivo di ricorso comporta pertanto l’annullamento dell’intera procedura, dovendo la stazione appaltante rivedere la lex specialis con riferimento alle modalità di attribuzione dei punteggi relativi all’elemento economico alla luce delle considerazioni svolte dal Tribunale.

In tema invece di valutazione dell’offerta tecnica e di sindacabilità dell’attribuzione dei punteggi da parte dei componenti della Commissione giudicatrice, vale la pena in questa sede riportare quanto sostenuto dai giudici di primo grado nella medesima sentenza, anche se si tratta della conferma di un principio granitico a cui la giurisprudenza amministrativa è approdata ormai da tempo:

“Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti … salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte”.