Mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale nell’offerta economica: il TAR Calabria e (per la prima volta) il Consiglio di Stato legittimano l’esclusione

Giurisprudenza

Abbiamo già avuto modo di affrontare all’interno di alcuni articoli pubblicati sul nostro sito la questione relativa alla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale nell’offerta economica, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice e, in particolare, dell’art. 95, co. 10: sul punto la giurisprudenza si è divisa ormai da tempo su due posizioni nettamente contrapposte, vale a dire quella di chi sostiene l’immediata esclusione del concorrente inadempiente all’obbligo dichiarativo e quella di chi – al contrario – ritiene possibile sanare la carenza ricorrendo al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, co. 9.

La frangia degli “esclusionisti” si arricchisce ora di due pronunce – che il caso vuole siano state pubblicate il medesimo giorno, il 7 febbraio scorso – di cui una riveste all’interno di tale dibattito particolare importanza, in quanto emessa per la prima volta su tale thema decidendum da parte del Consiglio di Stato.

Nel caso della sentenza n. 337/2018 della Prima Sezione del TAR Calabria-Catanzaro, il Tribunale si è trovato a doversi pronunciare sulla richiesta di annullamento di una determina di aggiudicazione definitiva relativa ad un affidamento di lavori di messa in sicurezza. Il ricorrente ha infatti contestato la mancata esclusione dell’impresa aggiudicataria la quale aveva indicato i costi della sicurezza aziendale soltanto a seguito della richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante mediante soccorso istruttorio.

Il TAR, consapevole della già richiamata contrapposizione giurisprudenziale sul punto, ha ritenuto il ricorso fondato in quanto la norma di cui al comma 10 dell’art. 95 richiede necessariamente l’indicazione separata degli oneri, non potendo operare nel caso di specie il ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, co. 9, del codice.

La disposizione di cui all’art. 95, co. 10, è da ritenersi infatti “una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico)”. Il soccorso istruttorio sarebbe peraltro escluso per espressa previsione del comma 9 dell’art. 83 e, d’altra parte, i giudici calabresi precisano che non potrebbe nemmeno farsi riferimento “alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato

partecipante a una gara pubblica”.

A detta del TAR, questa interpretazione appare anche in linea con le esigenze di certezza del diritto, le quali sono peraltro “a loro volta funzionali alla semplificazione ed accelerazione della tempistica nell’affidamento dei contratti pubblici, nel pieno rispetto della parità di trattamento e della trasparenza”.

Il collegio analizza quindi il contenuto del comma 10 dell’art. 95, il quale individua in maniera chiara il destinatario dell’obbligo, il contenuto dell’obbligo stesso ed infine le modalità per adempiere a tale obbligo: di conseguenza si deve escludere che “ricorra nel caso di specie una causa di esclusione ‘non conosciuta o non conoscibile’ dal concorrente” (nella sentenza in commento si fa anche espresso richiamo alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014 la quale aveva sancito che l’esclusione da una procedura di gara vada disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano ‘adempimenti doverosi’ o introducano, comunque, ‘norme di divieto’ pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus”).

La conclusione a cui perviene il TAR è pertanto logica (e, a parere di chi scrive, anche condivisibile): “l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisce un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento”.

Il caso affrontato invece dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 815/2018 ha riguardato l’affidamento della fornitura di servizi di connettività satellitare, aggiudicata con il criterio del prezzo più basso. In questo caso, la lettera di invito riportava al proprio interno l’espressa richiesta dell’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale.

Tuttavia, l’operatore economico (poi risultato aggiudicatario) non aveva indicato tali oneri in misura certa (quindi con un quantitativo espresso in euro) bensì in percentuale: avvedutasi del problema, la stazione appaltante aveva invitato l’impresa a regolarizzare con il soccorso istruttorio tale difformità e – una volta ottenuta la quantificazione degli oneri per la sicurezza – aveva aggiudicato all’operatore economico l’appalto in questione.

Tale modus operandi veniva naturalmente contestato dalla seconda in graduatoria, la quale con il ricorso in primo grado, aveva chiesto l’esclusione dalla procedura dell’impresa rea di non aver correttamente rispettato il dettato di cui al comma 10 dell’art. 95. In prima istanza, tuttavia, il TAR Lazio aveva respinto le doglianze della ricorrente, confermando l’aggiudicazione.

Investito della questione con il ricorso in appello, il Consiglio di Stato ha ribaltato l’esito del giudizio di primo grado, ritenendo fondato il motivo di ricorso sulla questione de quo. Essendo stata la procedura oggetto di contestazione bandita sotto la vigenza del nuovo codice, il collegio constata in via generale che:

• trova applicazione l’art. 83, co. 9, che, in tema di soccorso istruttorio, vieta l’utilizzo dello stesso per sanare carenze relative all’offerta tecnica ed economica;
• trova applicazione l’art. 95, co. 10, concernente l’obbligo di indicare puntualmente l’ammontare degli oneri per la sicurezza interi o aziendali in offerta economica;
• nel caso di specie, non possono trovare applicazione i principi di diritto sanciti dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 9/2016 sull’ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendali, sussistendo tale possibilità limitatamente alle gare indette nella vigenza del D.Lgs. 163/2006.

Di conseguenza, prosegue il Consiglio di Stato, per le gare indette sotto la vigenza del nuovo codice, “non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo”.

Inoltre, l’impossibilità di accedere al soccorso istruttorio nei casi di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza è volta ad evitare che il rimedio previsto dalla procedura di cui all’art. 83, co. 9, del codice “possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica”.

Nel caso di specie, peraltro, a prescindere dal disposto di cui all’art. 95, co. 10, l’obbligo di indicazione puntuale degli oneri era stato espressamente ribadito anche nella lettera di invito, sicché la controinteressata “non poteva comunque vantare un affidamento incolpevole o invocare l’incertezza del quadro normativo di riferimento al fine di giustificare l’inosservanza”; anche se, ritiene opportuno sottolineare il collegio, “è tuttavia indubitabile che l’obbligo emergesse con adeguata chiarezza dalla litera legis e che la Telecom Italia lo avesse in concreto disatteso”.

I giudici, peraltro, trovano anche l’occasione di contestare la modalità di formalizzazione degli oneri da parte dell’operatore economico in una misura percentuale sull’importo di aggiudicazione. Il collegio ritiene infatti che “in tal modo la concorrente aveva indebitamente ancorato la determinazione del quantum di tali oneri a un parametro incerto e fluttuante, rendendone così incerta la quantificazione”.

In conclusione, il Consiglio di Stato ritiene che “una volta accertato che tale obbligo di indicazione è chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice”, dovendosi sempre tenere in considerazione che “l’inadeguata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’ non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute”.

La speranza è quella che le due pronunce in commento riescano finalmente a spianare la strada verso un riconoscimento chiaro ed indiscutibile dell’obbligo di indicazione in offerta economica degli oneri per la sicurezza aziendale, dalla cui violazione non può che discendere l’esclusione del concorrente. Sembra infatti questa una soluzione volta a garantire un minimo di certezza in un contesto codicistico costellato di dubbi interpretativi e di pesanti vuoti normativi.