Legittimo il ricorso al soccorso istruttorio per l’integrazione della terna dei subappaltatori in caso di “subappalto necessario”

Giurisprudenza

Come ormai noto, nei casi in cui ai sensi del comma 6 dell’art. 105 del codice sia obbligatorio, in caso di subappalto, indicare la terna dei subappaltatori (nelle procedure sopra soglia ovvero nelle procedure di qualsiasi importo quando siano oggetto di subappalto attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa), l’omessa indicazione della terna non comporta l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara, bensì l’impossibilità per lo stesso, in caso di aggiudicazione, di ricorrere al subappalto (vedi da ultimo sul punto anche il Bando-tipo n. 1 di ANAC).

Questo perché la dichiarazione di subappalto in generale e, più nello specifico, l’indicazione della terna nei casi obbligatori non interessa la fase di partecipazione alla gara, ma piuttosto quella relativa all’esecuzione del contratto.

È chiaro dunque che, in linea generale, la mancata indicazione della terna non dovrebbe mai comportare l’attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, co. 9, del codice, in quanto nel caso di specie non si può ritenersi accertata una carenza di qualsiasi elemento formale della domanda.

La questione può tuttavia assumere contorni e conclusioni diverse nei casi di c.d. “subappalto necessario”, vale a dire quando il ricorso all’istituto di cui all’art. 105 sia indispensabile non solo in fase di esecuzione bensì anche in fase di partecipazione alla gara, in quanto il subappaltatore designato permetterebbe al concorrente di dimostrare il possesso di un requisito di partecipazione di cui quest’ultimo risulta carente.

Ma quale rapporto intercorre tra subappalto necessario e soccorso istruttorio? Con la sentenza n. 94/2018 dello scorso 17 gennaio la sezione II del TAR Piemonte ha affrontato proprio tale questione nell’ambito di un ricorso presentato avverso l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto lavori di rifacimento di copertura in cemento-amianto e sostituzione di serramenti.

In particolare, il Tribunale piemontese ha dovuto esaminare il ricorso presentato dalla seconda classificata, la quale, nel contestare l’aggiudicazione definitiva in favore dell’operatore economico che aveva offerta il massimo ribasso tra tutti i concorrenti, ha in primis evidenziato come l’aggiudicatario fosse in realtà privo di un requisito di partecipazione espressamente previsto dal bando e dal disciplinare, vale a dire l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, nella categoria di riferimento.

Con riferimento a tale requisito, il ricorrente ha peraltro osservato come tale carenza non potrebbe essere superata facendo ricorso al subappalto (come invece dichiarato dalla controinteressata in fase di gara) né tantomeno all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del codice. Non di meno, l’aggiudicatario avrebbe dovuto – sempre a detta della ricorrente – essere escluso non avendo ottemperato all’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, in quanto, pur nell’ambito di una gara sotto soglia, le attività oggetto di subappalto rientravano in quelle maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

Da ultimo, la ricorrente ha contestato anche alcuni chiarimenti forniti dal RUP in fase di partecipazione, il quale (modificando le prescrizioni del disciplinare di gara) avrebbe consentito la presentazione dell’offerta anche ai soggetti privi dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali purché gli stessi avessero indicato l’intenzione di subappaltare tutte le attività relative ai manufatti contenenti amianto.

Nell’esaminare i motivi di ricorso, il Collegio osserva innanzitutto come il bando e il disciplinare avessero considerato quale requisiti di partecipazione di idoneità professionale l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, operando in modo del tutto legittimo ed in conformità all’orientamento della giurisprudenza, a cui si è conformata da poco anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Nelle proprie difese, tanto la stazione appaltante quanto la controinteressata hanno sostenuto che già la lex specialis di gara avrebbe legittimato il ricorso al “subappalto necessario” per le lavorazioni concernenti l’amianto, tanto che il RUP, in sede di chiarimento, non avrebbe fatto altro che confermare tale possibilità. Sul punto, tuttavia, il TAR è di diverso avviso, in quanto l’ipotesi di subappalto necessario richiamato dal disciplinare avrebbe fatto unicamente riferimento al requisito tecnico-professionale del possesso di idonee attestazioni SOA e non anche al requisito di idoneità professionale dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali.

Per il Collegio, quindi, “la questione si sposta quindi sulla legittimità del ricorso al “subappalto necessario” per supplire alla mancanza del requisito di idoneità professionale di cui si discute” e lo stesso immediatamente sottolinea come tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del precedente codice, non appaia incompatibile con la nuova disciplina di cui al D.Lgs. 50/2016.

In seguito alle abrogazioni poste in essere dall’art. 217 del nuovo codice con riferimento ad una serie di norme previgenti, restano infatti attualmente “in vita” le disposizioni previste dai commi 1 e 2 dell’art. 12 del D.L. 47/2014, le quali disciplinano le categorie riguardanti opere speciali che possono essere suscettibili di “subappalto necessario”. Ciò considerato, il giudice di prime cure “non ravvisa ragioni convincenti per escludere che il “subappalto necessario” possa essere utilizzato anche per sopperire alla mancanza del requisito di idoneità tecnica costituito dall’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali nella categoria necessaria per eseguire lavorazioni sul cemento-amianto, come previsto dall’art. 212 comma 5 del D.Lgs. n. 152/2006 (Codice dell’ambiente)”.

Il TAR ricorda infatti che il c.d. subappalto necessario “consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste”; allo stesso modo, prosegue il Tribunale nel suo ragionamento, ”il requisito dell’iscrizione all’ANGA, di cui sia privo il concorrente, può essere soddisfatto prevedendo l’affidamento dei lavori che presuppongono il possesso di tale titolo ad altra impresa, iscritta nell’albo per la categoria richiesta”.

Peraltro, soltanto il subappalto necessario permetterebbe al concorrente privo del requisito di partecipazione de quo di prendere parte alla procedura di gara in oggetto, in quanto lo stesso non potrebbe invece ricorrere all’istituto dell’avvalimento, essendo lo stesso espressamente vietato dal comma 10 dell’art. 89 per soddisfare il requisito all’Albo nazionale dei gestori (trattandosi di un requisito di idoneità professionale e non economico-finanziario o tecnico-professionale). Questo perché i requisiti di idoneità professionale devono essere necessariamente posseduti da chi materialmente esegue le prestazioni, circostanza che può essere soddisfatta soltanto con il c.d. subappalto necessario.

Il Tribunale, tuttavia, ritiene che una delle censure proposte dalla ricorrente sia parzialmente fondata. All’interno delle prestazioni relative alle demolizioni o rimozioni di opere in cemento armato rientravano infatti anche il trasporto e lo smaltimento in discariche autorizzate, attività espressamente richiamate alle lettere a) e b) del comma 53 dell’art. 1 della L. 190/2012: ciò significa che, in quanto attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, il ricorso al subappalto ha necessariamente bisogno – a monte – della dichiarazione nella documentazione di gara della terna dei subappaltatori (art. 105, co. 6, del codice).

Nel caso di specie, tuttavia, l’aggiudicatario non aveva indicato la terna, inosservanza che, secondo il ricorrente, avrebbe dovuto comportare l’esclusione della controinteressata dalla procedura di gara, ma il Collegio sul punto non è dello stesso avviso. Il TAR riprende innanzitutto il principio sancito dalla sentenza n. 9/2015 dell’Adunanza Plenaria in vigenza del precedente codice a mente del quale “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, comma 2, d.P.R. [207/2010]”.

Sulla base di tale principio e proiettando il caso de quo nell’alveo delle norme del nuovo codice, i giudici piemontesi ritengono che “quanto all’indicazione della terna, la sua omissione comporta non l’esclusione del concorrente, ma l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del Codice”: infatti, prosegue il Tribunale, “pur trattandosi di una carenza relativa a un elemento essenziale ai fini della partecipazione alla gara, essa infatti non incide sull’offerta economica o sull’offerta tecnica”.

Il ricorrente, all’esito della valutazione della Seconda Sezione del TAR Piemonte, ha pertanto ottenuto una prima vittoria: il Tribunale ha infatti disposto l’annullamento dell’aggiudicazione “dovendo la stazione appaltante procedere a richiedere alla prima classificata (odierna controinteressata), in via di soccorso istruttorio, l’indicazione di una terna di subappaltatori per l’esecuzione degli interventi relativi al cemento-amianto”.