Il Consiglio di Stato conferma l’inammissibilità di un raggruppamento verticale in caso di mancata distinzione tra prestazioni principali e secondarie

Giurisprudenza

Come noto, l’art. 48 del D.Lgs. 50/2016 disciplina, ai commi uno e due, la distinzione tra raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale e di tipo verticale, precisando nel secondo caso che, nell’ambito dei servizi e delle forniture si ha raggruppamento orizzontale quando gli operatori economici che lo compongono eseguono il medesimo tipo di prestazione, mentre il raggruppamento si definisce di tipo verticale quando il mandatario esegue le prestazioni indicate come principali mentre i mandanti quelle indicate come secondarie.

L’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 48 precisa inoltre che, nel caso di raggruppamenti verticali, “le stazioni appaltante indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”. È proprio sulla base di tale inciso (ma non solo, come si vedrà più oltre), che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5772/2017 dello scorso 7 dicembre 2017, ha valutato la doglianza portata in secondo grado da un raggruppamento temporaneo il quale si era visto escluso nell’ambito di una procedura per l’affidamento del servizio di igiene urbana.

In particolare, la stazione appaltante aveva proceduto all’esclusione dell’operatore economico plurisoggettivo in quanto quest’ultimo aveva preso parte alla gara dichiarando (più o meno direttamente) di volersi costituire come raggruppamento di tipo verticale, nonostante nel bando e nel disciplinare di gara non vi fosse alcuna distinzione tra prestazioni principali e secondarie.

Vi è da dire che il ricorso del raggruppamento si è dimostrato fin dalle prime battute ben lontano dall’accoglimento, in quanto l’istanza cautelare presentata per mezzo dello stesso era stata inizialmente rigettata dal TAR di Lecce e successivamente respinta anche in secondo grado dal Consiglio di Stato all’interno dell’appello cautelare. A conclusione del giudizio di primo grado, inoltre, il Tribunale Amministrativo adito aveva definitivamente rigettato il ricorso, proprio sulla base del presupposto che, mancando nei documenti di gara una distinzione tra prestazioni principali e secondarie, nel caso di specie si sarebbe potuto dar luogo unicamente a raggruppamenti di tipo orizzontale.

Il raggruppamento escluso ha proposto dunque ricorso appello, formulando una serie di motivi, alcuni dei quali – anche per chiarezza espositiva – vengono di seguito riassunti:

• i ricorrenti hanno innanzitutto evidenziato un’asserita discrasia tra bando e disciplinare con riguardo ai requisiti di partecipazione, dal momento che nel bando non era specificato se i requisiti di capacità tecnica dovevano essere posseduti dalla sola capogruppo ovvero dal raggruppamento nel suo complesso, mentre nel disciplinare si prescriveva che mandataria e mandanti doveva essere iscritti all’albo dei gestori ambientali per le classi e le categorie coerenti con la parte di prestazione svolta: il contrasto avrebbe dovuto essere risolto in favore delle disposizioni contenute nel bando;
• stante l’apparante contrasto tra le norme di gara, il raggruppamento invocava comunque il principio del favor partecipationis, secondo il quale, attesa l’ambiguità riscontrata, doveva essere presa in considerazione l’interpretazione più favorevole per l’operatore economico e per la sua partecipazione;
• secondo gli appellanti, inoltre, il requisito all’albo dei gestori ambientali sarebbe unicamente un requisito di svolgimento delle attività (che verrebbe pertanto in rilievo solo in fase di esecuzione) e non invece un requisito di partecipazione;
• la questione sulla natura del raggruppamento (verticale ovvero orizzontale) sarebbe peraltro, a detta dei ricorrenti, puramente nominalistica e comunque, al fine di fornire chiarimenti sul punto, la stazione appaltante avrebbe dovuto esercitare il soccorso istruttorio.

Seguendo la linea già tracciata dalle precedenti pronunce che hanno caratterizzato il presente giudizio, il Consiglio di Stato cassa tutta le doglianze dei ricorrenti e ritiene del tutto infondato il ricorso in appello.

I giudici di Palazzo Spada evidenziano innanzitutto come “la distinzione tra raggruppamenti verticali ed orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate”: secondo quanto già chiarito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 22/2012, infatti, “la distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro”.

È chiaro dunque che si potranno ammettere ad una procedura raggruppamenti di tipo verticale “solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni ‘principali’ e quelle ‘secondarie’”, essendo peraltro precluso ai concorrenti (come ricordato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2689/2012) procedere di propria iniziativa alla scomposizione tra prestazioni principali e secondarie, onde dar vita a raggruppamenti verticali in contestati in cui ciò non è ammesso.

Il collegio, peraltro, evidenzia come ben ha fatto il giudice di primo grado a rilevare che il divieto in parola è giustificato anche dalla disciplina legale della responsabilità delle imprese costituenti il raggruppamento, prevista al comma 5 dell’art. 48 del codice: nelle associazioni verticali “la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara”.

Risulta per tabulas la mancata distinzione nella procedura de quo tra prestazioni principali e secondarie, circostanza che, alla luce di quanto sopra evidenziato, ha portato correttamente la stazione appaltante ad escludere un operatore economico le cui imprese componenti non erano tutte in possesso del requisito soggettivo di idoneità professionale (vale a dire l’iscrizione nell’albo dei gestori ambientali).

A mente del Consiglio di Stato nella documentazione di gara non vi è alcuna contraddizione tra bando e disciplinare, ma semplicemente una precisa volontà di non procedere ad alcuna distinzione tra le varie prestazioni, essendo peraltro il servizio descritto nella lex specialis in modo unitario.

È peraltro privo di fondamento il rilievo degli appellanti secondo il quale quello dell’iscrizione all’albo sia un requisito di esecuzione e non di partecipazione: sul punto il Collegio richiama sia un precedente dello stesso Consiglio di Stato (la sentenza n. 1825/2017 dello scorso 19 aprile 2017) che l’orientamento di ANAC di cui all’adunanza del 27 luglio 2017, nella quale, modificando una propria precedente posizione, ha ritenuto che “il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici sia un requisito di partecipazione e non di esecuzione”.

Per quanto riguarda infine la contestazione circa la mancata attivazione del soccorso istruttorio (al fine di “consentire alla ricorrente di chiarire … la natura del raggruppamento costituito”), i giudici ricordano innanzitutto che tale istituto consente l’eventuale sanatoria delle sole irregolarità formali, “non potendovisi per contro fare ricorso per mutare il contenuto dell’offerta”. Ne discente pertanto che il soccorso istruttorio “non può certo essere utilizzato (come correttamente rilevato dal primo giudice) per eventualmente alterare le condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara”.

Contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, secondo i quali la distinzione tra raggruppamento orizzontale e verticale sarebbe stata una questione puramente formalistica, il Consiglio di Stato ha rilevato come “nel caso di specie si verteva invece su una questione di ordine sostanziale, ossia sulla carenza di un requisito di partecipazione alla gara al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, aspetto sul quale non si poteva certo disporre – pena il sacrificio della par condicio con gli altri partecipanti alla gara – l’acquisizione di ipotetiche integrazioni ‘sananti’”.

Leggi il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 07.12.2017, n. 5772.