L’irrefrenabile applicazione del soccorso istruttorio da parte della giurisprudenza: ora tocca al versamento del contributo ANAC

Giurisprudenza

27 novembre 2017|di Avv. Michele Leonardi

Continua l’estensione (a tratti “selvaggia” e ormai oltre ogni logica giuridica) dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio da parte del giudice amministrativo, a dispetto del tenore letterale della norma che lo disciplina. Tralasciando in questa sede la questione inerente l’applicabilità dell'istituto di cui al comma 9 dell'art. 83 del codice alle carenze dell'offerta economica affrontata – tra le altre - dalla II sezione del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio con la sentenza n. 9536/2017 del 4 settembre 2017 (vedi il relativo articolo pubblicato sul nostro sito), il medesimo giudice (questa volta la III-bis sezione) torna sull’argomento con la sentenza n. 11031/2017 pubblicata lo scorso 6 novembre.

Nello specifico, il TAR si è dovuto occupare del ricorso presentato da un operatore economico, il quale, dopo essere risultato aggiudicatario di una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di lavori di realizzazione della schermatura in cemento armato per un acceleratore elettrostatico, si era visto revocare l’aggiudicazione definitiva in quanto aveva omesso di versare in fase di gara il contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte, sanando solo successivamente la carenza su richiesta specifica del RUP mediante il ricorso al soccorso istruttorio.

Per decidere in merito a tale motivo di ricorso, il TAR adito prende innanzitutto le mosse da una precedente sentenza di altra sezione del medesimo Tribunale emessa proprio in relazione alla questione de quo: tale pronuncia aveva dichiarato inammissibile il pagamento tardivo del contributo ANAC per la partecipazione alle gare e dunque giudicato legittimità l’esclusione del concorrente che aveva commesso tale errore, ritenendo che “la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce, ex se, requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto, o meno, nel bando di gara: è noto, infatti, il principio secondo cui le disposizioni imperative, quale quella che impone detto versamento a titolo di onere per la stessa partecipazione ad una pubblica gara, costituiscono parte integrante, anche per quanto attiene alla loro cogenza, del bando di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell'amministrazione in ordine alla applicabilità ed efficacia” (TAR Lazio, sez. III, 8 gennaio 2015, n. 213).

Tuttavia, pur trattandosi – lo si ribadisce – di identica questione giuridica, nel caso di specie il tribunale capitolino compie una totale inversione di rotta sostenendo che quanto stabilito precedentemente dalla giurisprudenza richiamata “non sia più in linea con quanto emerge dalle decisioni della CGUE” e che, invece, debba prevalere il “nuovo assetto eurounitario discendente dalle direttive 23,24 e 25/2014” secondo il quale “una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” (con ciò richiamando la sentenza della CGUE n. 2.6.2016C-27/15).

Al fine di sostenere le proprie argomentazioni che sono andate a stravolgere il primo orientamento, il TAR pare paragonare il versamento del contributo ANAC – onere da assolvere prima della scadenza di presentazione delle offerte e previsto dall'art. 1, comma 67, della L. 266/2015 – alla generazione e presentazione in sede di gara del PassOE, assimilando tuttavia (anche – come si vedrà in seguito – in termini di conseguenze in caso di loro carenza formale) due adempimenti che hanno finalità e ratio assolutamente diverse, pur essendo entrambi legati al codice identificativo di gara.

Il tribunale infatti sostiene che “per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purché il prerequisito fondamentale [id est, la registrazione al sistema AVCPass] sia stato perfezionato” prima della scadenza dei termini per la presentazione dell'offerta. Qualora invece la registrazione fosse tardiva, non ci sarebbero invece margini per procedere con il soccorso istruttorio.

All’esito di una inutile prolusione sul sistema di gestione e funzionamento dell'AVCPass (del tutto inconferente nel caso di specie), il TAR ricorda che “nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente” proprio alla luce di quanto disposto dall'art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016. Nel caso di specie la stazione appaltante, verificata la presentazione del PassOE da parte del ricorrente ma non riscontrando nella documentazione di gara il documento a comprova del versamento del contributo ANAC, ne avrebbe verificato il mancato versamento entro i termini di scadenza di presentazione delle offerte, chiedendo correttamente al concorrente l'integrazione dell'attestazione (o meglio, del documento che attesti l’avvenuto versamento del contributo nei termini).

Tuttavia, secondo il ricorrente e, ciò che più conta, anche secondo il TAR, il comportamento della stazione appaltante nel caso in esame deve essere censurato per due motivi:

1. con il soccorso istruttorio la stazione appaltante aveva solo chiesto copia dell'attestazione senza alcuna altra specificazione, sicché il concorrente aveva ritenuto (“a ragione” secondo i giudici) che il silenzio dell'amministrazione permettesse la possibilità di sanare non solo la mancata presentazione dell'attestazione, bensì anche il pagamento tardivo del contributo dopo il termine di scadenza della gara;
2. la lex specialis di gara non prevedeva espressamente alcuna causa di esclusione legata al mancato pagamento del contributo, di modo che il TAR ha potuto recuperare il principio di diritto formulato della CGUE nella sentenza più sopra richiamata.

Il Tar giunge quindi alla conclusione che, secondo un’interpretazione “eurounitariamente” orientata, il versamento del contributo condiziona sì l’offerta ma che “lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale”, sanabile quindi attraverso lo strumento del soccorso istruttorio di cui all'art. 83.

Una pronuncia che, a parere di chi scrive, lascia davvero molte perplessità, vuoi perché parte da un presupposto di fatto del tutto errato (ovvero che il sistema di pagamento del contributo dovuto ad ANAC possa essere assimilabile a quello dell’AVCPass), vuoi perché – accedendo a questa tesi – il termine di presentazione delle offerte verrebbe ad assumere unicamente il significato di momento ultimo entro il quale dichiarare (mediante deposito dell’offerta) la propria volontà di partecipare alla gara e non anche il termine entro il quale compiere tutti gli adempimenti previsti dalla procedura stessa.

Proprio con riferimento all’utilizzo del soccorso istruttorio, stiamo riscontrando come il voler a tutti costi dare applicazione al principio generale del favor partecipationis stia in realtà portando ad una sempre maggiore “deregolamentazione” nella partecipazione alle gare, permettendo a concorrenti “distratti” di farla franca spesso e volentieri.

E quid iuris se la stazione appaltante perfezionasse il CIG (come a rigore dovrebbe fare) alla scadenza del termine di presentazione delle offerte non permettendo più di conseguenza il pagamento tardivo del contributo?

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Lazio, sez. III-bis, 06.11.2017, n. 11031.