La vexata quaestio sull’obbligo di indicazione degli oneri per la sicurezza in offerta economica secondo il TAR di Napoli

Giurisprudenza

Ormai possiamo considerarlo come uno dei maggiori temi di discussione (se non il principale) sul quale la giurisprudenza amministrativa ha prodotto pagine e pagine di ordinanze e sentenze nei primi 18 mesi di vigenza del D.Lgs. 50/2016: non conosce infatti sosta (a dispetto del periodo autunnale) la fioritura di pronunce da parte di innumerevoli Tribunali Amministrativi italiani in merito all’obbligo di indicazione nell’offerta economica degli oneri per la sicurezza c.d. interni e alle conseguenze derivanti dalla loro mancata indicazione. Esclusione automatica (vedi sul punto l’articolo dello scorso 9 ottobre pubblicato sul nostro sito) o soccorso istruttorio?

In questo caso è il TAR Campania (e più precisamente la sezione di Napoli), con la sentenza n. 5020/2017 dello scorso 26 ottobre, a censurare l’operato di una stazione appaltante che, nell’ambito di una gara per l’affidamento dell’incarico per la redazione di alcuni elaborati tecnici in favore del Comune di Dragoni, aveva escluso dalla competizione un raggruppamento temporaneo di professionisti reo di non aver indicato all’interno dell’offerta economica i propri costi per la sicurezza (ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice).

Più nello specifico, l’amministrazione comunale aveva disposto l’esclusione del RTP anche alla luce di quanto disposto nella lettera di invito, nella quale veniva espressamente richiesta l’indicazione degli oneri per la sicurezza, tanto che anche nel modello di offerta era stato predisposto un apposito campo per il loro inserimento.

Parte ricorrente, tuttavia, ha dedotto che la lex specialis non sanzionava espressamente la mancata indicazione degli oneri con l’esclusione automatica dalla procedura di gara, posto che comunque tale carenza (a detta del RTP ricorrente, di natura formale) si sarebbe potuta sanare mediante il ricorso al soccorso istruttorio, di cui al comma 9 dell’art. 83 del codice.

Come già anticipato, il TAR ha sposato la tesi del RTP escluso, osservando in primo luogo come “nella lex specialis manca un’espressa comminatoria di esclusione per le ipotesi in cui l’offerta economica non contenga anche la specificazione dell’importo degli oneri di sicurezza”. I giudici di primo grado hanno inoltre considerato dirimente un altro elemento, vale a dire l’ulteriore previsione della lettera di invito concernente la presentazione di una dichiarazione da parte dei concorrenti attestante – tra le altre cose – “di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta delle condizioni contrattuali e di tutti gli oneri compresi quelli relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza ed assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguite le prestazioni”.

Secondo il Tribunale tale ultima dichiarazione sarebbe già stata di per sé stessa sufficiente a ritenere che il RTP, nel formulare la propria offerta, avesse debitamente considerato gli oneri da imputare alla sicurezza dei propri operatori nell’esecuzione del contratto, nonostante gli stessi non siano poi stati espressamente indicati nel modello di offerta economica.

Detto questo, il ragionamento del TAR va oltre e considera la possibilità di far rientrare la fattispecie de quo nell’alveo di applicazione del soccorso istruttorio. I giudici partenopei infatti affermano che l’apparente inapplicabilità del soccorso istruttorio sancita dal comma 9 dell’art. 83 del codice per le carenze formali riscontrare nell’offerta tecnica e – ciò che più conta nel caso di specie – nell’offerta economica “deve essere contemperato con … la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l'appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un'offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata”.

Dall’applicazione dei predetti principi generali discende che l’esclusione del concorrente non possa essere pertanto disposta se non dopo che allo stesso sia stato consentito di regolarizzare l’offerta attraverso il doveroso ricorso al soccorso istruttorio. Il TAR aggiunge inoltre come tale impostazione debba “trovare applicazione anche nei casi di gare cd ‘sottosoglia’ nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.

Chiude il TAR con una considerazione che nasce dalla natura dell’oggetto dell’appalto in questione. I giudici osservano infatti che “l’illegittimità di un’esclusione che sia tout court fondata sulla mancata indicazione di tale elemento di costo, discende anche dalla circostanza che, trattandosi di servizi di natura intellettuale, l’organizzazione del concorrente ben potrebbe in concreto escludere il compimento di attività esecutive o strumentali comportanti la previsione di oneri di sicurezza, rendendo così applicabile al caso di specie l’eccezione di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”.

Nel caso di specie troverebbe a tutti gli effetti applicazione l’esonero dall’indicazione dei costi della sicurezza (e della manodopera) nell’offerta economica previsto dall’ultima parte del primo periodo del comma 10 dell’art. 95, non essendo solitamente riscontrabili nei servizi di natura prettamente intellettuale profili legati alla sicurezza sul lavoro tali da richiedere lo stanziamento di specifiche somme da parte dell’operatore economico.

Tale circostanza permetterebbe probabilmente di considerare anche inutile il ricorso al soccorso istruttorio, ben potendo ritenere legittima l’offerta formulata dal RTP (e quindi censurando l’operato della stazione appaltante che ne aveva disposto l’esclusione) anche se priva dell’indicazione degli oneri per la sicurezza, ricorrendo nel caso di specie l’eccezione prevista dal comma 10 dell’art. 95.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Campania-Napoli, sez. I, 26 ottobre 2017, n. 5020.