Gare centralizzate: la suddivisione in “maxilotti” viola i principi di concorrenzialità e di massima partecipazione alle procedure di affidamento

Giurisprudenza

Resta caldissimo il tema legato alle procedure di gara centralizzate per l’acquisizione di beni e servizi (con particolare riferimento a quegli acquisti dove l’aggregazione è obbligatoria ai sensi del D.P.C.M. 24 dicembre 2015) e la possibilità di accedere e partecipare alle gare stesse da parte delle micro, piccolo e medie imprese. Tralasciando in questa sede il ragionamento circa la reale efficacia a livello di risparmio di spesa e di efficienza negli acquisti che tali procedure centralizzate possono garantire in capo alle Pubbliche Amministrazioni per le quali sono bandite, altro argomento di discussione in merito al quale periodicamente la giurisprudenza è chiamata a pronunciarsi è quella della corretta suddivisione in lotti (funzionali o prestazionali) delle gare e – conseguentemente – la definizione dei requisiti di accesso alle procedure stesse.

È proprio questo infatti il tema affrontato dal Tribunale Amministrativo della Sicilia (sezione di Palermo) con la sentenza n. 2338/2017 dello scorso 11 ottobre. L’oggetto del contendere si riferiva alla procedura aperta che la Centrale di Committenza della Regione Sicilia aveva bandito per l’affidamento della fornitura di ausili per incontinenza e assorbenza in favore delle Azienda Sanitarie regionali, la quale era stata suddivisa in quattro lotti ed aveva un valore complessivo di quasi 115 milioni di euro.

Il ricorso avverso tale procedure era stato proposto da una piccola impresa operante nel settore in questione, la quale lamentava – innanzitutto – che, in spregio agli artt. 30, comma 7, 41 e 51 del D.Lgs. 50 /2016, i quali sono volti a garantire la partecipazione alle gare delle microimprese, piccole e medie imprese, la CUC avrebbe in questo caso suddiviso i lotti in modo tale che, in relazione ai requisiti economico-finanziari, l’impresa ricorrente sarebbe stata automaticamente esclusa dalla partecipazione ai primi due lotti che (si osserva) erano quelli di maggiore importo, valendo il primo poco più di 54 milioni ed il secondo quasi 57 milioni (i restanti lotti 3 e 4 erano invece di valore molto più contenuto, rispettivamente 3 milioni circa e 300 mila euro circa).

Secondo quanto contestato dal ricorrente, peraltro, la suddivisione in lotti (sproporzionata da un punto di vista economico ed anche territoriale, riferendosi un lotto alla parte occidentale dell’isola e l’altro alla parte orientale) non sarebbe neppure stata corredata da adeguata motivazione.

È da notare preliminarmente come in prima battuta il TAR adito avesse respinto l’istanza cautelare proposta nel ricorso principale dall’impresa ricorrente, non ritenendo evidentemente fondati i motivi proposti dalla stessa. Tale ordinanza era stata tuttavia riformata dall’Ordinanza n. 487/2017 del CGARS e, con la sentenza di merito, il Tribunale di primo grado, seguendo la linea del giudice di appello e riformando in parte il suo primo orientamento, ha infine accolto il ricorso presentato, ritenendo in particolar modo fondato il primo motivo sulla maxisuddivisione in lotti della procedura di gare.

Nel fare ciò il giudice di prime cure, dopo aver esaminato i requisiti economico-finanziari richiesti per poter partecipare ai lotti 1 e 2 della procedura e richiamato il contenuto dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016 sulla suddivisione in lotti, ha ritenuto evidente come il valore conferito ai primi due lotti, pur essendo proporzionati i requisiti di capacità economico-finanziaria conseguentemente richiesti, escludano di fatto la possibilità di partecipazione in forma singola quantomeno da parte delle microimprese, piccolo e medie imprese.

A supporto di tale tesi, il TAR “scomoda” anche la Direttiva europea 201/24/CE sugli appalti pubblici, la quale, al considerando 59, precisa che, pur registrandosi nei mercati degli appalti pubblici dell’Unione una forte tendenza all’aggregazione della domanda da parte dei committenti, “l'aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate al fine di evitare un'eccessiva concentrazione del potere d'acquisto e collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI”.

Senza tenere conto, aggiunge il Tribunale, che solo un confronto competitivo ampio, attraverso la più ampia partecipazione, può consentire un maggior risparmio economico per le stazioni appaltanti, che invero è uno degli obiettivi fondanti della centralizzazione degli acquisti.

I giudici palermitani osservano inoltre come, pur esistendo nel nostro ordinamento l’istituto dell’avvalimento e la possibilità di presentare le offerte in raggruppamento temporaneo di imprese, strumenti di fatto volti ad agevolare la partecipazione del maggior numero di imprese e l’accesso al mercato anche delle micro, piccole e medie imprese, non si possa non considerare che il ricorso a teli modalità di partecipazione “richiede anche una preventiva verifica di seria ed effettiva volontà di ciascuna impresa in ordine al ricorso a tali istituti, di talché non può divenire un obbligo per la micro, piccola o media impresa che voglia comunque partecipare alla gara in forma singola e che, in mancanza di una concorde volontà di altre imprese, verrebbe automaticamente esclusa dalla gara stessa”.

In sostanza, le regole di partecipazione alla gara (anche con riferimento alle procedure centralizzate) dovrebbero essere tali da permettere ad un’impresa di piccole dimensioni di poter prendere parte in forma singola alla competizione, senza necessariamente dover far affidamento sui requisiti di altri concorrenti.

Il Collegio precisa poi in un ulteriore passaggio che “la centralizzazione delle procedure di gara (che garantisce di per sé un risparmio nei costi di gestione delle gare e una migliore qualità della lex specialis, con riduzione del contenzioso), va confusa con l’aggregazione delle gare in ‘maxilotti’” in quanto “la suddivisione in lotti degli acquisti pubblici chiaramente facilita l’accesso delle piccole e medie imprese, sia quantitativamente (la dimensione dei lotti può meglio corrispondere alla capacità produttiva delle PMI) che qualitativamente (il contenuto dei lotti può corrispondere più da vicino al settore di specializzazione delle PMI)”.

Il principio di fondo che il TAR ricava dai ragionamenti svolti all’interno della sua pronuncia è che, ferma restando la bontà dell’obiettivo della centralizzazione delle gare (anche se, come accennato, anche su questo ci sarebbe da discutere…), l’aggregazione in “maxilotti” non determina di per sé sola un risparmio di spesa per la stazione appaltante, essendo invece vero il contrario, posto che “solo la presenza di più potenziali offerenti può indurre le imprese a formulare proposte più ‘competitive’ in termini di sconti e di migliore qualità dei prodotti offerti”. Il Collegio afferma quindi che “il meccanismo della centralizzazione degli acquisti deve condurre a forme di aggregazioni congruenti rispetto agli ambiti territoriali di riferimento, così da non risultare incompatibile col principio della partecipazione alle gare da parte di tutte le imprese interessate, ivi comprese le micro, piccole e le medie imprese”.

L’iter logico che dovrebbe animare la suddivisione in lotti nelle procedure centralizzate è pertanto estremamente semplice: maggiore è il numero dei lotti, maggiore sarà il numero atteso dei partecipanti alla gara (potendo essere stabiliti dei criteri di accesso meno restrittivi) e – di conseguenza – maggiore ed effettiva sarà la competizione tra le imprese, circostanza che inciderà in primis sui ribassi offerti (garantendo quindi un maggiore risparmio di spesa per le stazioni appaltanti).

Con riferimento al caso di specie, il giudice di prime cure osserva quindi come “la scelta della stazione appaltante di suddividere in due soli lotti la fornitura di ausili per incontinenza e assorbenza con consegna domiciliare per le Aziende Sanitarie afferenti il Bacino Occidentale (Lotto n. 1) e quello Orientale (Lotto n. 2) della Regione Siciliana, con un importo a base d’asta rispettivamente di € 54.355.369,30, per il Lotto n. 1, e di € 56.782.774,69, per il Lotto n. 2 … viola il principio di concorrenzialità delle gare pubbliche, che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, imprese che devono avere il diritto di scegliere se partecipare in forma singola ovvero se ricorrere agli istituti dell’avvalimento o del raggruppamento temporaneo”.

Senza considerare che tale scelta da parte della Centrale Unica di Committenza della Regione non risulta assistita “da alcuna specifica e congruente motivazione in ordine alle ragioni che non consentono di suddividere l’appalto in lotti funzionali minori, idonei a consentire la partecipazione, in forma diretta ed autonoma, delle micro, piccole e medie imprese”.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Sicilia-Palermo, sez. II, 11 ottobre 2017, n. 2338.