La mancata indicazione degli oneri per la sicurezza in offerta e l’esclusione automatica nella giurisprudenza del TRGA di Bolzano

Giurisprudenza

La prescrizione introdotta dal comma 10 dell’art. 95 del codice degli appalti (poi novellata e parzialmente modificata dal Decreto Correttivo) sembrava aver risolto una volta per tutte l’annosa questione sull’obbligo di indicazione nell’offerta economica degli oneri della sicurezza c.d. “interni” (o aziendali), vale a dire quei costi (diversi rispetto agli oneri derivanti da rischi interferenziali) che l’impresa deve prevedere per assicurare ai lavoratori che saranno impegnati nello specifico appalto la massima tutela in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

La realtà dei fatti (suffragata anche da certi orientamenti giurisprudenziali sviluppatasi negli ultimi mesi, non da ultimo quello del TAR della Basilicata che con l’ordinanza n. 525/2017 del 25 luglio scorso ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia Europea) dimostra invece che sul tale tema (e soprattutto sulla questione relativa all’esclusione automatica dell’operatore economico che non indica i propri costi per la sicurezza nel modello di offerta economica) non si è ancora giunti ad un’interpretazione chiara ed univoca.

A rinvigorire tale dibattito interviene in ordine di tempo la sentenza del TRGA di Bolzano (la n. 281/2017 del 18 settembre 2017), la quale prende una posizione netta sulla materia de quo, basandosi su una stretta interpretazione letterale delle norme contenute nel D.Lgs. 50/2016. Il Tribunale di Bolzano, in particolare, si è dovuto esprimere in merito all’esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, in una procedura di gara avente ad oggetto la fornitura di un impianto audio-video, non aveva indicato nell’offerta economica gli oneri per la sicurezza aziendali.

Il ricorrente, in primo luogo, ha contestato l’esclusione in quanto nell’esecuzione delle prestazioni non insorgerebbero costi della sicurezza ulteriori rispetto a quelli già stimati dalla stazione appaltante (i quali, tuttavia, si riferivano agli oneri interferenziali, diversi e distinti rispetto a quelli richiamati dal comma 10 dell’art. 95), sostenendo che comunque gli operatori che lo stesso ricorrente avrebbe impiegato in fase di esecuzione del contratto sarebbero già stati formati ed istruiti, senza necessità di stanziare ulteriori somme per un’ulteriore formazione. In subordine, l’operatore economico ha lamentato il mancato ricorso al soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83, attraverso il quale – a detta del ricorrente – si sarebbe potuta sanare la carenza riscontrata nell’offerta economica (richiamando in punto alcuni recenti arresti giurisprudenziali).

I giudici altoatesini non hanno tuttavia ritenuto meritevole di accoglimento il ricorso presentato dal concorrente ed hanno di conseguenza confermato l’esclusione già sancita dalla stazione appaltante. La mancata indicazione degli oneri interni per la sicurezza è stata infatti considerata (come si vedrà meglio nel proseguo) una carenza a cui non può che conseguire l’esclusione automatica dell’operatore economico, senza nessun possibilità di sanatoria.

Il TRGA ha dapprima considerato come – in linea di principio – il Decreto Correttivo abbia modificato il comma 10 dell’art. 95, escludendo l’obbligo di indicare gli oneri per la sicurezza aziendali nell’ipotesi di affidamento di forniture senza posa in opera, di servizi intellettuali e di contratti di importo inferiore ai 40.000 euro. I giudici hanno ritenuto inoltre opportuno evidenziare come “con riferimento a tale novella la giurisprudenza si è anche espressa nel senso che ad essa deve attribuirsi natura ricognitiva del previgente “diritto vivente” giurisprudenziale, e non già natura innovativa con esclusiva efficacia ex nunc proiettata nel futuro (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 1.08.2017, n. 3857)”.

L’introduzione dell’esclusione dell’onere di cui al comma 10 dell’art. 95 per quelle determinate categorie di affidamento, dunque, non opererebbe ratione temporis, ma avrebbe al contrario effetto retroattivo anche con riferimento a quelle procedure di gara che hanno avuto avvio prima dell’entrata in vigore del Decreto Correttivo (vale a dire prima del 20 maggio 2017).

Ciò nonostante, nel caso di specie, il giudice di prime cure osserva come le prestazioni oggetto dell’appalto non comprendessero solo ed esclusivamente la fornitura dell’impianto audio-video, bensì anche – tra gli altri – l’installazione ed il collegamento alla rete elettrica (si tratta pertanto a tutti gli effetti di una fornitura con posa in opera), di talché l’affidamento in questione esula dalle ipotesi di esclusione previste dal comma 10 dell’art. 95.

Il Tribunale si esprime poi sulle conseguenze derivate dall’entrata in vigore della norma di cui sopra, precisando che “con l’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è stata superata ogni incertezza interpretativa, nel senso dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10 in merito alla dichiarazione sugli oneri di sicurezza aziendale in sede di offerta economica. Il legislatore con l’introduzione di detta disciplina ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo”.

D’altra parte – ci sia concesso osservare – quella in oggetto è una delle poche norme del nuovo codice che abbia apprezzabilmente affrontato e risolto una questione spinosa sorta sotto la vigenza del D.Lgs. 163/2006 e che tante discussioni aveva sollevato anche a livello giurisprudenziale (“scomodando” perfino l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato).

Anche sulla mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante lamentato dalla ricorrente e che avrebbe dovuto essere volto – secondo quest’ultima – all’integrazione postuma del modello di offerta economica, il giudice di primo grado assume una posizione diametralmente opposta rispetto a quella sostenuta dall’operatore economico escluso.

Questo perché “l’insegnamento giurisprudenziale prevalente, dal quale il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi, chiarisce che a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice degli appalti), deve ritenersi che il mancato rispetto dell’obbligo espressamente previsto dall’art. 95, comma 10 dello stesso codice, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, comporta l’esclusione automatica dalla gara, senza che possa invocarsi la possibilità di far ricorso al c.d. soccorso istruttorio. (TAR Campania – Napoli, sez. III, sentenza 3 maggio 2017, n. 2358)”. E ciò sulla base del disposto letterale del comma 9 dell’art. 83, il quale esclude espressamente che possano essere sanate le irregolarità contenute nell’offerta tecnica e nell’offerta economica.

Gli oneri per la sicurezza c.d. interni attengono infatti unicamente all’offerta economica e ne costituiscono parte essenziale (quini comunque non regolarizzabile) in quanto attengono alla tutela della sicurezza e della salute sui luoghi di lavoro (prova ne sia l’impossibilità di operare sugli stessi dei ribassi).

Da ultimo, il TRGA si esprime anche sulla tesi esposta dall’operatore economico all’interno del proprio ricorso, secondo la quale la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendali sarebbe da equiparare ad un’indicazione degli stessi pari a zero, in considerazione del fatto che dall’esecuzione dell’appalto oggetto della procedura in questione non sorgerebbe alcun onere in materia di sicurezza in capo all’aggiudicatario.

Tale assunto tuttavia, secondo il Tribunale, non può reggere, in quanto è la stessa ricorrente ad evidenziare come gli operatori che avrebbero dovuto essere impiegati nell’esecuzione dell’appalto erano già stati formati in ordine ai rischi connessi allo svolgimento delle prestazioni che formano oggetto del contratto, ammettendo di conseguenza di aver concretamente già sostenuto dei costi per la sicurezza che, quanto meno in quota parte, avrebbero dovuto essere imputati su tale commessa e quindi indicati in offerta economica.

Leggi il testo integrale della sentenza del TRGA di Bolzano, 18 settembre 2017, n. 281.