Se il capitolato d’appalto definisce puntualmente le caratteristiche e le condizioni del servizio, la gara può essere affidata con il criterio del prezzo più basso (TAR Lazio, sent. n. 9249/2017)

Giurisprudenza

Nelle ultime settimane ci siamo occupati spesso (vedi gli articoli del 24 luglio, del 28 agosto e del 30 agosto) della tematica collegata ai criteri di aggiudicazione previsti sia dalla legislazione comunitaria che da quella nazionale e, ovviamente, al rapporto intercorrente tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (formalmente quello principale) e quello del prezzo più basso (formalmente quello residuale).

Il dibattito sul punto non si placa e all’interno dello stesso interviene anche una recente sentenza del TAR Lazio (la n. 9249/2017 dello scorso 7 agosto, pronunciata dalla sezione II-ter), il quale è stato chiamato ad esprimersi in merito ad una gara per l’affidamento del servizio di trasporti cimiteriali ed altri servizi connessi, per il quale la stazione appaltante aveva previsto nel bando di gara l’affidamento mediante il criterio del prezzo più basso.

Unitamente ad altre censure, la società ricorrente presentava all’interno del proprio ricorso un motivo concernente proprio la scelta del criterio di aggiudicazione del servizio, contestando che per quest’ultimo la stazione appaltante avrebbe avuto l’obbligo di affidare lo stesso mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così come previsto dall’art. 95, co. 3, del Codice dei Contratti Pubblici, non ricorrendo nel caso di specie le condizioni di cui al comma 4 del medesimo articolo che avrebbero invece permesso il ricorso al criterio del prezzo più basso.

I giudici capitolini hanno ritenuto tale motivo infondato, partendo dal presupposto che “la scelta del criterio più adeguato da adottare è effettuata discrezionalmente dalla Stazione appaltante in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”, con ciò indirettamente sostenendo l’insindacabilità di tale scelta in sede giudiziale.

Con specifico riferimento alla scelta del criterio del prezzo più basso, il TAR chiarisce che lo stesso “può essere utilizzato, in particolare, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla Stazione appaltante nel capitolato d’oneri, in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione pertanto il concorrente deve solo offrire un prezzo”. Circostanza che, nel caso di specie, il giudice di primo grado ha ritenuto sussistere, avendo la stazione appaltante “ben individuato nel capitolato l’oggetto della gara senza lasciare agli operatori margini di definizione dell’offerta”.

Giova in prima battuta osservare come la posizione assunta dal TAR sull’interpretazione di quanto contenuto nella lett. b) del comma 4 dell’art. 95 contrasti con la lettura data dall’ANAC nelle sue Linee Guida n. 2 in merito al concetto di “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate”: secondo l’Autorità, infatti, rientrano in tale categoria quei servizi e quelle forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali.

Ecco dunque che il TAR, ampliando la portata del concetto di “caratteristiche standardizzate” includendovi anche quei casi in cui la stazione appaltante dettagli in modo ben definito le condizioni delle prestazioni da rendere, aumenti di fatto nel nostro ordinamento le possibilità di ricorrere al criterio del prezzo più basso, anziché a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

A ben pensare, seguendo la logica interpretativa del giudice di prime cure, in potenza tutte le gare di servizi e forniture potrebbero essere affidate mediante il criterio del prezzo più basso, in quanto è quanto meno auspicabile che le stazioni appaltanti dettaglino nei capitolati speciali di appalto le modalità di esecuzione di un servizio ovvero le caratteristiche dei beni oggetto di fornitura.

Peraltro, il fatto che la stazione appaltante, nel caso di specie, abbia “ben individuato nel capitolato l’oggetto della gara” (come sostenuto nella sentenza) non giustifica in assoluto – a parere di chi scrive – la scelta del criterio del prezzo più basso, in quanto definire l’oggetto dell’appalto non vale a conferire al servizio o alla fornitura da affidare un carattere “standardizzata”, ma è invece indispensabile per permettere agli operatori economici interessati di conoscere i bisogni dell’amministrazione e comprendere come soddisfarli mediante l’offerta che potranno andare a presentare.

Inoltre, con particolare riferimento all’ambito dei servizi, pare si dimentichi troppo spesso di verificare se quello oggetto di affidamento rientri nel novero delle tipologie di contratto previste dal comma 3 dell’art. 93 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., con riferimento ai quali (come anche precisato da una precedente pronuncia della sentenza del Consiglio di Stato n. 2014/2017 dello scorso 2 maggio – vedi il relativo articolo) si stabilisce un preciso rapporto gerarchico tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso, dovendo necessariamente quest’ultimo (senza ammissione di deroga alcuna) cedere il passo al primo. Ci si chiede se in questo preciso caso si è correttamente valutato se il servizio oggetto di affidamento fosse da qualificarsi come ad alta intensità di manodopera.

In via generale, l’interpretazione del disposto di cui al comma 4 dell’art. 95 fornita dal TAR Lazio con la sentenza in commento potrebbe accentuare ulteriormente un effetto distorsivo nel nostro ordinamento che ha avuto inizio già a partire dall’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti nell’aprile 2016: il criterio del prezzo più basso, da ipotesi apparentemente limitata a soltanto alcuni casi tassativamente previsti dalla legge, può di fatto assurgere a principale criterio di affidamento, a discapito di quel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che l’Europa avrebbe inizialmente voluto come unico e solo metodo per l’affidamento dei contratti pubblici.

Il tema resta quindi aperto e molto dibattuto. Attendiamoci dunque nuovi sviluppi e nuovi motivi di discussione, nelle più disparate sedi.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Lazio, sez. II-ter, 7 agosto 2017, n. 9249.