Secondo l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il nuovo comma 10-bis dell’art. 95 contrasta con i principi generali sugli affidamenti

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Le modifiche introdotte dal Decreto Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici sono argomento di continua discussione e alle varie opinioni espresse dalla dottrina e agli orientamenti giurisprudenziali che si stanno via via formando in questi mesi si sono aggiunte da ultimo anche le osservazioni che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha formulato in merito alle disposizioni contenute all’interno dell’art. 95 sull’offerta economicamente più vantaggiosa e, in particolare, al nuovo comma 10-bis, entrato appunto in vigore con il D.Lgs. 56/2017 (vedi Bollettino n. 32 del 21 agosto 2017).

Tale comma, giova ricordare, se da un lato ha inteso valorizzare il peso specifico dell’elemento tecnico all’interno delle procedure di gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, dall’altro ha anche posto un limite oggettivo all’incidenza massima del punteggio relativo all’elemento prezzo, il quale non potrà eccedere il limite del 30%.

L’Autorità si è dunque pronunciata in merito e non certo per elogiare l’operato del legislatore che ha dato vita al Decreto Correttivo. L’AGCM ha evidenziato, infatti, come tale tetto massimo imposto dall’ultimo periodo del comma 10-bis dell’art. 95 “limiti eccessivamente la facoltà della stazione appaltante di tenere adeguatamente conto delle offerte economiche, conferendole, allo stesso tempo, un’ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e a una adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti”.

La scelta operata dal legislatore lo scorso aprile appare agli occhi dell’Autorità priva di qualsiasi fondamento, sia a livello normativo (nazionale ed europeo) che giurisprudenziale. Le direttive del 2014 non prevedevano infatti l’introduzione di soglie predeterminate relativamente ai punteggi tecnico ed economico, lasciando tale determinazione alla discrezionalità delle stazioni appaltanti. L’Autorità osserva inoltre che anche il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema del Decreto Correttivo, si fosse unicamente limitato a suggerire la previsione di un punteggio massimo per l’offerta economica che non fosse prevalente rispetto a quello relativo all’offerta tecnica.

Al fine di rafforzare la propria segnalazione, AGCM richiama anche la Linee Guida n. 2 sull’offerta economicamente più vantaggiosa di ANAC, all’interno delle quali viene ancora una volta espresso il principio secondo il quale debba essere la stazione appaltante – a secondo delle specificità dell’appalto – a determinare l’equilibrio tra componente economica e componente tecnica. ANAC consiglia infatti di attribuire un punteggio limitato alla componente economica laddove si ritenga maggiormente opportuno valorizzare elementi qualitativi o quando si vogliano contrastare ribassi eccessivi, mentre ritiene di poter attribuire un peso maggiore all’elemento prezzo laddove la qualità dei prodotti offerti dalle imprese risulti essere sostanzialmente analoga.

Dopo aver osservato come anche la giurisprudenza nazionale e quella europea abbiano sostenuto (seppur in vigenza del precedente codice) come le specifiche condizioni della singola procedura di gara debbano unicamente dipendere da una scelta discrezionale effettuata dalla stazione appaltante sulla base dei bisogni che la stessa intende soddisfare, l’Autorità Garante conclude quindi osservando che, alla luce dell’attuale quadro di riferimento, la soglia prevista dal comma 10-bis dell’art. 95 “sembra limitare eccessivamente e ingiustificatamente la valorizzazione dell’offerta economica, in particolare in quei mercati dove le forniture possono presentare un elevato grado di omogeneità”. L’Autorità non manca poi di sottolineare come una maggiore discrezionalità concessa alle stazioni appaltanti nella valutazione tecnica delle offerte possa comportare un pregiudizio sul corretto svolgimento della gara e, di conseguenza, sulla concorrenza.

AGCM ritiene dunque che dovrebbe essere consentita una maggiore valorizzazione dell’offerta economica anche in quelle ipotesi in cui “vuoi per le condizioni particolarmente stringenti stabilite dalla disciplina di gara, vuoi per la presenza di alcune caratteristiche standardizzate … il punteggio economico assume particolare rilevanza anche in una procedura di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, senza contare che in questo modo si raggiungerebbero anche due ulteriori obiettivi: una definizione più rapida della procedura e una riduzione della discrezionalità delle stazioni appaltanti.

Ecco quindi che l’Autorità ritiene che l’art. 95, comma 10.bis, del Codice dei Contratti Pubblici “si pone in contrasto con i principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, in quanto l’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe avvenire secondo criteri che garantiscono un raffronto obiettivo e ponderato delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza anche di prezzo, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa”.

L’invito finale dell’AGCM, rivolto al Presidente del Consiglio dei Ministri e ai Presidenti delle due Camere, è dunque quello di modificare la norma in oggetto, eliminando eventualmente l’ultimo periodo del comma 10-bis ovvero rivedendo in aumento la soglia del 30% attualmente prevista, “al fine di consentire una maggiore valorizzazione della componente economica dell’offerta”.

In linea generale le osservazioni formulate dall’Autorità Garante possono ritenersi condivisibili. Se infatti l’introduzione a livello normativo del principio ora sancito dal primo periodo del comma 10-bis deve essere accolto con favore in quanto può determinare in concreto una effettiva valorizzazione dell’elemento tecnico nelle procedure di gara aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa, quanto disciplinato dal secondo periodo dello stesso comma appare invece come un eccesso di zelo, in quanto lega eccessivamente le mani delle stazioni appaltanti nella determinazione della ponderazione tra punteggio tecnico e punteggio economico.

Obbligate a bandire gare che dovranno prevedere un punteggio minimo per la qualità di 70 punti, le stazioni appaltanti – soprattutto in relazione a particolari servizi o forniture – si troveranno probabilmente in difficoltà nel determinare i criteri di valutazione e i punteggi da attribuire agli stessi, con il rischio che si ricorra sempre più spesso a scegliere parametri di valutazione di natura quantitativa e non qualitativa (con la conseguente tendenza ad “appiattire” le offerte tecniche ad un medesimo livello).

Un eccessivo punteggio attribuito all’elemento qualitativo potrà poi condurre le amministrazioni a dover scegliere formule di attribuzione del punteggio relativo alla parte economica molto aggressive, come quella inversamente proporzionale che mette a confronto i ribassi offerti. La conseguenza, in questo caso, è la “caccia allo sconto” da parte delle imprese che, per aggiudicarsi il maggior numero di punti sulla parte economica, formuleranno forti ribassi (il tutto a detrimento della qualità del servizio o della fornitura che saranno da erogare).

Un’ulteriore conseguenza negativa di cui la nuova disposizione di cui al comma 10-bis potrebbe essere foriera riguarda soprattutto l’ambito delle forniture, dove le stazioni appaltanti potrebbe essere sempre di più portate a ricorrere all’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, essendo in questo caso più agevole giustificare l’impiego di questo criterio (piuttosto che quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) in presenza dei parametri stabiliti dalle lettere b) e c) del comma 4 dell’art. 95. Ciò andrebbe a discapito di quei contratti di fornitura dove la parte qualitativa potrebbe comunque avere un certo peso specifico per il soddisfacimento delle esigenze della stazione appaltante.

Se i propositi del legislatore per fare in modo che nel nostro ordinamento le gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevedessero un’effettiva valorizzazione dell’elemento tecnico apparivano positivi e sensati, le modalità con le quali lo stesso ha inteso attuare tale intento non sono state certamente all’altezza (ma di esempi analoghi, purtroppo, ne è pieno il codice). Che si tratti di una più o meno conclamata sfiducia nei confronti delle capacità da parte delle pubbliche amministrazioni di utilizzare il potere discrezionale a loro riconosciuto nella scelta della struttura delle procedure da porre in essere, non è dato sapere: quello che è certo è che anche questa norma avrebbe meritato un più attento approfondimento prima di essere emanata.

Vedremo ora se e quali effetti potrà sortire la segnalazione dell’Autorità.