Quello che le norme non dicono: l’art. 36 e l’interpretazione (spinta) del TAR Lazio

Giurisprudenza

L’art. 36 del codice dei contratti, ovvero la disposizione che disciplina gli affidamenti relativi a contratti per importi inferiori alle soglie comunitarie, è stata senza dubbio dall’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 (e del suo Correttivo) una delle norme maggiormente oggetto di commenti da parte della dottrina nonché di pronunce giurisprudenziali che si sono soffermate su vari aspetti di questo articolo (uno - su tutti - il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti).

A queste ultime, in particolare, si aggiunge anche la sentenza della Terza Sezione del TAR Lazio n. 6929/2017, pubblicata lo scorso 13 giugno, la quale è stata chiamata a pronunciarsi sull’affidamento del servizio telematico di rassegna stampa nazionale, web e social da parte dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato per un valore a base d’asta pari ad € 82.500,00: si trattava pertanto di una procedura negoziata sotto soglia di cui all’art. 36, co. 2, lett. b).

L’atto introduttivo del giudizio presentava ben otto motivi di ricorso, sette dei quali tuttavia inerenti nello specifico alcuni errori che sarebbero stati commessi dalla stazione appaltante nel corso della procedura di aggiudicazione. Quello che invece interessa maggiormente in queste sede è l’ultimo motivo di ricorso, presentato in via subordinata rispetto agli altri, e – ancora di più – le argomentazioni svolte dal TAR in merito allo stesso.

Con questo ottavo motivo la società ricorrente lamentava la violazione da parte della stazione appaltante dei commi 4 e 5 dell’art. 95 del codice dei contratti, chiedendo di conseguenza l’annullamento dell’intera procedura in quanto la stazione appaltante avrebbe indetto una competizione al solo prezzo in assenza dei presupposti richiamati proprio dalle disposizioni sopra citate. Più nello specifico, i servizi oggetto dell’affidamento non sarebbero stati caratterizzati da prestazioni standardizzate ovvero ad elevata ripetitività, di talché la stazione appaltante sarebbe stata obbligata ad affidare il contratto mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo quanto stabilito dall’art. 95, co. 2, del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii..

Così come per tutti gli altri motivi di ricorso, i giudici capitolini hanno cassato anche quest’ultimo con una motivazione che, a parere di chi scrive, non può essere in alcun modo condivisibile: il TAR Lazio ha infatti sostenuto che, trattandosi di un servizio al di sotto della soglia comunitaria, ai sensi del comma 1 dell’art. 36 l’ente aggiudicatore sarebbe stato tenuto ad applicare soltanto i principi in materia di contrattualistica pubblica di cui all’art. 30, co. 1, del codice stesso e non invece, “puntualmente e pedissequamente, disposizioni specifiche quali quelle invocate da parte ricorrente [rectius, il combinato disposto dei commi 2, 4 e 5 dell’art. 95]”.

Come già anticipato, la tesi del Tribunale di primo grado appare errata, per almeno tre ordini di ragioni:

1. Nell’attuale formulazione del comma 1 dell’art. 36 del codice, così come in qualsiasi altra disposizione dello stesso, non si ravvisa una previsione analoga a quella che invece era contenuta nel previgente D.Lgs. 163/2006. Ci si riferisce in particolare all’ultimo comma dell’art. 125 (vale a dire quello concernente i lavori, servizi e forniture in economia), a mente del quale i procedimenti “sotto soglia” venivano disciplinati nel rispetto dei principi richiamati dall’articolo stesso nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice e dal regolamento. Come sappiamo, questo comma permetteva pertanto di poter effettuare le procedure sotto soglia seguendo unicamente i principi generali di cui all’art. 2 del D.Lgs. 163/2006, potendo invece prescindere dall’applicazione delle altre norme contenute nel codice (vedi, ad esempio, quelle relative alla presentazione delle garanzie, al procedimento di verificare dell’anomalia dell’offerta, etc.), se non espressamente richiamate dalla lex specilis di gara. Sotto questo punto di vista, anche la modifica introdotta dal Decreto Correttivo ai primi due commi dell’art. 35 potrebbe confermare la “parificazione” tra procedura sopra e sotto soglia in ordine alle disposizioni codicistiche da applicare. L’incipit di questi due commi nella formulazione originaria del D.Lgs. 50/2016 (“Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo … è pari o superiore alle soglie seguenti” e “Il presente codice si applica ai contratti pubblici nei settori speciali il cui valore … è pari o superiore alle soglie seguenti”) poteva portare a concludere che solo le procedure sopra soglia dovessero seguire tutte le norme contenute nel codice, potendo invece quelle sotto soglia essere svolte unicamente nel rispetto dei principi generali. Ciò detto, la formulazione post Correttivo degli allinea dei due commi in questione (“Ai fini dell’applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono” e “Nei settori speciali, le soglie di rilevanza comunitaria sono”) non permette più di determinare distinzioni di sorta tra procedure sopra e sotto soglia comunitaria. L’impianto del nuovo codice, invece, non prevede più uno svolgimento “semplificato” delle procedure sotto soglia, dovendo ora le stesse seguire le medesime regole previste per le procedure ordinarie sopra soglia e dovendosi in particolare alle stesse applicare tutte le norme previste dal D.Lgs. 50/2016 (prova ne sia che, quando il legislatore ha voluto esonerare le procedure sotto soglia dall’applicazione di alcune disposizioni, lo ha previsto espressamente, vedi ad esempio l’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 93 – aggiunto dal Correttivo – sulla possibilità di non richiedere la cauzione provvisoria per gli affidamenti sotto i 40.000 euro). È indubbio, pertanto, che anche le procedure sotto soglia, oltre a seguire i principi di cui all’art. 30, co., del codice, debbano anche tener conto dei distinguo effettuati dall’art. 95 in materia di scelta dei criteri di aggiudicazione.
2. Assecondare la lettura fornita dal TAR in merito all’art. 36 e dunque a tutte le procedure sotto soglia comunitaria (che, statisticamente parlando, rappresentano una grossa fetta degli affidamenti svolti dalle stazioni appaltanti) significherebbe estendere in modo abnorme i casi in cui è ancora possibile applicare il criterio del prezzo più basso, contravvenendo pertanto ai principi dettati a livello europeo nelle direttive del 2014. Come infatti sappiamo, l’attuale impianto codicistico prevede (o meglio dovrebbe prevedere) un criterio di aggiudicazione principale, vale a dire quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, residuando in favore del criterio più basso soltanto alcune ipotesi, tassativamente previste dal comma 4 dell’art. 95 (con un comma 5 che, peraltro, richiede alla stazione appaltante uno sforzo motivazionale nel caso in cui decida di affidare le procedure secondo il criterio del prezzo più basso anziché mediante quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa). Se non che, sia la prima versione del coma 4 dell’art. 95 che quella novellata a seguito dell’entrata in vigore del Correttivo, hanno fatto sì che all’interno del nostro ordinamento la possibilità di utilizzare il criterio del prezzo più basso sia ancora ampiamente possibile (sostanzialmente per qualsiasi tipologia di lavori – considerato che il limite imposto ora dei 2 milioni di euro copre più del 90% degli affidamenti dei lavori effettuati in Italia – e per quasi tutte le forniture, salvo qualche rara eccezione). Voler escludere dal campo di applicazione dell’art. 95 le procedure sotto soglia (come invece parrebbe consentire la sentenza in commento), soprattutto nell’ambito dei servizi, restringerebbe ulteriormente il campo di applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (che da criterio principale si troverebbe a diventare quasi un criterio residuale), in totale spregio delle indicazioni e dei principi sanciti dall’Unione Europa.
3. La lettura dell’art. 36 fornita dal TAR Lazio condurrebbe, da ultimo, ad una sorta di “discriminazione” tra sopra e sotto soglia per quanto concerne quei servizi caratterizzati da alta intensità di manodopera, così come definita dall’art. 50 del codice. Il comma 3 dell’art. 95, infatti, prevede che tutti i servizi con tale caratteristica (fatta eccezione per gli affidamenti sotto i 40 mila euro, a seguito della modifica introdotta con il Correttivo) debbano necessariamente essere affidati mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’applicazione dei soli principi di cui all’art. 30, co. 1, alle procedure sotto soglia potrebbe comportare (come peraltro avvenuto nel caso di specie) che un servizio, benché ad alta intensità di manodopera, venga assegnato al prezzo più basso solo perché di importo inferiore a quello previsto dall’art. 35, senza considerare che quanto stabilito dal comma 3 dell’art. 95 mira a tutelare – indipendentemente dalla posta economica in gioco – la posizione della categoria più a rischio negli affidamenti di determinati appalti, vale a dire quella dei lavoratori.

Rimane quindi da sperare che quello del TAR Lazio rimanga un indirizzo isolato, in quanto la sua applicazione da parte delle stazioni appaltanti potrebbe comportare delle conseguenze importanti (in senso negativo) in un contesto normativo già di per sé confuso e farraginoso.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Lazio, sez. III, 13.06.2017, n. 6929.