Le gare aggiudicate al solo prezzo: il braccio di ferro tra la normativa comunitaria e il legislatore nazionale

Approfondimenti

24 luglio 2017|di Avv. Michele Leonardi

Secondo la Direttiva 24/2014/UE le gare che privilegino il rapporto qualità/prezzo devono essere preponderanti nell'ottica di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva nell'ambito della strategia "Europa 2020". La direttiva comunitaria impone l'utilizzo del criterio dell'offerta più vantaggiosa e relega a criterio residuale la gara che valorizzi il solo elemento prezzo. La disposizione comunitaria sembra andare in disaccordo con il "costume italico", come confermato dal recente D.Lgs. 56/2017.

Una delle novità di rilievo del D.Lgs. 57/2017 è la modifica sostanziale dell'art. 95 del D.Lgs. 50/2016 (meglio noto ora come Codice dei Contratti Pubblici), relativo ai criteri di aggiudicazione dell'appalto. Questo articolo rappresenta una delle novità più rilevanti operate dalle direttive comunitarie emanate nel 2014 in materia di appalti, perché riconosce la preminenza del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla valutazione del solo elemento prezzo.

Questa disposizione non trae origine dall'ingegno del legislatore italico, ma è riportata a più riprese nella Direttiva 2014/23/UE come al 90esimo considerando dove viene indicato esplicitamente: "L’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento per garantire un raffronto oggettivo del valore relativo delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa. Occorre stabilire esplicitamente che l’offerta economicamente più vantaggiose dovrebbe essere valutata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, che dovrebbe sempre includere un elemento relativo al prezzo o al costo.".

Al 92esimo condisiderando viene chiarita la funzione di tale scelta indicando che: "Nel valutare il miglior rapporto qualità/prezzo, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero determinare i criteri economici e qualitativi connessi all’oggetto dell’appalto che applicheranno a tal fine. Tali criteri dovrebbero pertanto permettere una valutazione comparativa del livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto quale definito nelle specifiche tecniche. [...] Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a scegliere criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, forniture e servizi di alta qualità che rispondano al meglio alle loro necessità.".

Nel leggere queste parole viene in mente l'antico adagio "Chi più spende, meno spende", traduzione molto libera dell'originale proverbio inglese "You get what you pay for", che in realtà significa che ottieni ciò per cui paghi. Si tratta del c.d. rapporto qualità/prezzo, che curiosamente in inglese viene definito value for money, espressione che lega il valore del denaro che si spende alla valutazione delle caratteristiche del prodotto che si sta acquistando.

Per questo motivo il legislatore europeo ha voluto esprimere un concetto guida, così sintetizzabile: gli acquisti effettuati dalle Amministrazioni Pubbliche non possono essere fatti guardando solo l'elemento prezzo, ma tale indicatore dovrebbe essere valutato in rapporto alla qualità che viene offerta. Questa osservazione è meno banale di quanto si pensi, perché rivela un modo di pensare che spesso non si ravvisa negli acquisti effettuati dal settore pubblico. Il legislatore europeo invita gli Stati membri a sollecitare il loro apparato pubblico a valutare un "buon acquisto" non come quello che fa spendere meno in assoluto, bensì come quello che a spesa invariata permette di ottenere la maggiore qualità.

Tutto ciò sembra una vera chimera per il legislatore italiano, almeno stando ai tentativi atti a depotenziare il pensiero guida della UE.

Nel nostro Paese le gare con rapporto qualità/prezzo non sono mai state apprezzate appieno, dal momento che il legislatore ha sempre preferito la terminologia "offerta economicamente più vantaggiosa", che mette sempre in risalto l'aspetto economico rispetto a quello qualitativo. Sarà per questioni storiche, ma a quanto pare per l'italiano non c'è soddisfazione nell'acquisto se il prezzo non viene "tirato", anche nelle procedure di gara dove non è previsto alcun tipo di negoziazione.

Nonostante questa impostazione culturale dominante, la formulazione originaria dell'art. 95 del Codice era molto fedele nello spirito e nelle parole alle disposizioni comunitarie. Vi è la prevalenza del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sul prezzo (comma 2), sono presenti alcune tipologie di gare dove è fatto espresso divieto di utilizzo della gara prezzo (comma 3) e infine sono previsti i casi tassativi in cui è prevista la possibile valutazione del solo elemento prezzo (comma 4).

Nella formulazione originaria del Codice le gare prezzo erano consentite esclusivamente (art. 95, comma 4 del Codice):

a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall'obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Se si nota tutte e tre le tipologie di acquisiti sopra riportati sono caratterizzati da un comune denominatore: le prestazioni qualitative sono definite dalla stazione appaltante oppure dal mercato e, quindi, l’elemento dirimente non può che essere il prezzo. Nel caso dei lavori fino ad 1.000.000 di Euro è il progetto esecutivo a garantire l’uniformità delle prestazioni richieste, mentre nei servizi e forniture sono le caratteristiche standardizzate o definite dal mercato o l’elevata ripetitività. Ulteriore caso di possibilità di utilizzo del solo prezzo più basso è l’affidamento di servizi di ingegneria ed architettura fino all’importo di 40.000 Euro (art. 95, comma 3, lettera b) del Codice).

Questa impostazione appena descritta è stata di fatto stravolta dal D.Lgs. 56/2017, che ha ampliato i casi in cui una stazione appaltante può ricorrere al criterio del solo prezzo.

La prima modifica operata è all’art. 95, comma 3, lettera a), del Codice che introduce la possibilità di utilizzare la gara prezzo anche per i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, fino a 40.000 Euro e mediante affidamento diretto dell’art. 36, comma 2, lettera a), del Codice.

Nella formulazione originaria vi era un divieto assoluto di utilizzo delle gare a prezzo, perché quella tipologia di servizi sono caratterizzati da progetti specificamente sviluppati per le esigenze della stazione appaltante e, soprattutto, perché il loro costo è determinato per la maggior parte dalle retribuzioni della manodopera, che come è noto non possono essere inferiori ai trattamenti salariali minimi dei CCNLL. Il Decreto Correttivo introduce, senza spiegarne le ragioni logiche, la possibilità di esperire la gara prezzo per affidamenti che potremmo definire di “modesta entità”, anche in appalti caratterizzati da alta intensità di manodopera.

Purtroppo il nostro legislatore sta dimostrando una mancanza di coerenza sui costi del personale, poiché, se da un lato proprio con il Decreto Correttivo ha rafforzato le disposizioni dell’art. 50 del Codice, volte a promuovere la stabilità occupazionale e il rispetto dei CCNLL, oltre ad aver introdotto l’obbligo di esplicitazione dei costi del personale in sede di offerta (art. 95, comma 10 del Codice), dall’altra permette per gli affidamenti sotto soglia la deroga all’art. 50 stesso. Il messaggio che emerge (e lascia alcune perplessità) è la preminenza della tutela dei lavoratori in certe tipologie di appalti, ma solo se quest’ultimi superano la soglia dei 40.000 Euro.

Il D.Lgs. 57/2017 modifica anche l’art. 95, comma 4, del Codice introducendo o modificando la casistica delle gare affidabili al solo prezzo:

• Per i lavori fino a 2.000.000 di Euro è possibile utilizzare il criterio del prezzo, purché la gara sia effettuata con procedura ordinaria (quindi sono escluse le negoziate dell’art. 36 del Codice) sulla base di una progettazione esecutiva. Inutile dire che, visti i vincoli di bilancio che molte Amministrazioni Pubbliche devono rispettare, la soglia sopra indicata include la maggior parte delle procedure di gara indette nel Bel Paese, relegando l’obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo ad appalti di lavori di grande rilevanza.
• Invariata la disposizione sui servizi e forniture dalle caratteristiche standardizzate o definite dal mercato.
• Per quanto riguarda i servizi e le forniture ad elevata ripetitività sotto soglia, il legislatore inserisce un caso nuovo ossia che tutti possono essere affidati al prezzo più basso fino a 40.000 Euro e anche se non caratterizzati da elevata ripetitività. Questo rappresenta una disposizione in controtendenza con la formulazione originaria del Codice, perché di fatto permette di non utilizzare in via esclusiva il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per qualsiasi appalto al di sotto dei 40.000 Euro. Nella nuova formulazione, infatti, dell’art. 95, comma 4, lettera c), del Codice, il requisito dell’elevata ripetitività (sempre fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo) si applica solo dai 40.000 Euro alla soglia comunitaria.

Dinnanzi a questa eccessiva apertura nei confronti delle gare al solo prezzo operata in sede di aggiustamento del Codice, il Governo ha introdotto il nuovo comma 10bis dell’art. 95, che fissa in 30 punti il punteggio massimo attribuibile al prezzo nelle gare ad offerta economicamente più vantaggiosa. Questa norma, che all’apparenza valorizza la qualità e vincola le Amministrazioni Pubbliche, nella realtà appare più come una sorta di disposizione necessaria a dimostrare all’Europa che l’Italia continua a seguire la rotta tracciata dalla Direttiva 2014/24/UE, con la finalità di perseguire gli obiettivi europei fissati per il 2020 anche negli acquisti pubblici.

In realtà il peso specifico del punteggio prezzo nelle gare ad offerta economicamente più vantaggiosa è determinato non solo dai punti messi in palio, ma anche dalla formula applicata e soprattutto da ciò che viene valutato a livello qualitativo. Una stazione appaltante può dare anche 70 punti alla qualità, ma se i criteri valutativi non permettono di valorizzare gli elementi migliorativi delle offerte, la gara verrà decisa unicamente sui 30 punti attribuibili all’elemento prezzo. Ma questo argomento merita un approfondimento particolare, che non verrà svolto in questa sede.

In conclusione, con il Decreto Correttivo tutti gli affidamenti di lavori, servizi e forniture possono essere effettuati legittimamente con il metodo del prezzo più basso, come è possibile farlo per i lavori fino a 2.000.000 di Euro e per i servizi e forniture con caratteristiche standardizzate. Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere utilizzato in via esclusiva per gli affidamenti dei servizi socio-sanitari superiori a 40.000 Euro, per i lavori sopra i 2.000.000 Euro e per i servizi e forniture personalizzati o ad elevato contenuto tecnologico.

Il Decreto Correttivo sicuramente appare in controtendenza rispetto alla normativa Comunitaria, sempre comunque nell’ambito del sotto soglia dove lo Stato Membro può legittimamente decidere di discostarsi dalle disposizioni Comunitarie, a patto di rispettare i principi dei Trattati. Tuttavia l’ampliamento delle gare al solo prezzo è una facoltà e non un obbligo: le gare con rapporto qualità/prezzo possono quindi essere effettuate per qualsiasi importo o tipologia di acquisto da effettuare.

Come ricordano le Direttive appalti la vera saggezza non risiede in chi paga meno un bene, ma chi ottiene il massimo compatibilmente con le proprie risorse finanziarie.

Avv. Riccardo Bond Vedi la tabella di sintesi sui casi di utilizzo obbligatorio ovvero facoltativo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa