Quando il c.d. “avvalimento di garanzia” non richiede una effettiva messa a disposizione di mezzi e risorse da parte dell’impresa ausiliaria

Giurisprudenza

L’istituto dell’avvalimento rappresenta da sempre per gli operatori nel settore degli appalti pubblici un tema piuttosto ostico, in quanto la piena legittimità di questo strumento di derivazione europea che permette una maggiore partecipazione alle procedure di aggiudicazione si scontra sovente con la sua natura troppo spesso astratta e con la difficoltà di approntare in concreto (e ancora di più oggi in fase di esecuzione, considerate le novità introdotte proprio in tema di avvalimento dall’art. 89 del nuovo codice) la messa a disposizione di mezzi e risorse da parte dell’impresa ausiliaria in favore dell’impresa ausiliata.

Il divario tra piano astratto e – per così dire – amministrativo-contrattuale e piano pratico aumenta laddove la giurisprudenza insiste nel ravvisare nel nostro ordinamento due diverse tipologie di avvalimento, uno c.d. “di garanzia” e uno invece c.d. “tecnico”. All’interno di questo filone si inserisce anche la recente sentenza n. 1589/2017 della V Sezione del TAR Lombardia (sezione di Milano), pubblicata lo scorso 11 luglio 2017.

Nel caso di specie la ricorrente contestava la propria esclusione da una procedura di gara per l’affidamento mediante accordo quadro del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria di ascensori, avvenuta in quanto la stessa, secondo quanto rilevato dalla stazione appaltante, sarebbe stata priva di un requisito di capacità economico-finanziaria, per il quale – peraltro – l’impresa esclusa aveva fatto ricorso all’avvalimento ottenendo “in prestito” da altro operatore economico la capacità di cui la ricorrente difettava.

Nel motivare l’esclusione della ricorrente, la stazione appaltante aveva precisato che il requisito in questione (fatturato specifico minimo per attività analoghe a quelle oggetto dell’appalto per ogni anno del triennio precedente la pubblicazione del bando pari almeno a 1,5 volte l’importo posto a base di gara) avrebbe avuto natura tecnica e che comunque il contratto di avvalimento prodotto in fase di gara sarebbe stato nullo, poiché recante un oggetto indeterminato ed indeterminabile, mancando di un’elencazione e indicazione specifiche delle risorse e dei mezzi in concreto prestati dall’ausiliaria (così come richiesto dall’art. 89 del D.Lgs. 50/2016).

L’operatore economico escluso, nell’impugnare il provvedimento che lo aveva estromesso dalla procedura, insisteva sulla natura economica-finanziaria del requisito oggetto di avvalimento, anziché tecnica, elemento che avrebbe determinato il formarsi di un contratto di avvalimento c.d. di garanzia, per il quale costante giurisprudenza non riterrebbe necessaria la prestazione di specifiche risorse materiali.

I giudici meneghini, con la sentenza in commento, hanno sposato in toto la tesi di parte ricorrente, riconfermando quindi quell’indirizzo giurisprudenziale prevalente a mente del quale quando l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (configurando appunto il c.d. avvalimento di garanzia) “non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale”.

Da ciò discende che nell’avvalimento di garanzia sia sufficiente che “dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità”. L’impresa ausiliaria diventa quindi di fatto un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario e solo in caso di avvalimento c.d. tecnico (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.

Venendo quindi al contenuto del contratto di avvalimento, la sentenza specifica che, qualora i requisiti coinvolti siano quelli di capacità economico-finanziaria, “l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante”, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest'ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”.

Nell’esporre le proprie argomentazioni, il collegio richiama inoltre un recente arresto del TAR Campania - sezione di Salerno (sent. n. 868/2017 dell’8 maggio 2017), secondo il quale “il cd. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell'organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante … tale requisito prestato serve essenzialmente … fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personali”.

Ciò considerato in merito alla natura dell’avvalimento di garanzia, i giudici di prime cure hanno pertanto ritenuto non condivisibile la conclusione a cui era giunta la stazione appaltante, la quale aveva considerato nullo il contratto di avvalimento presentato in sede di gara, sull’errata considerazione che nel caso di specie non si fosse in presenza di un avvalimento di garanzia, bensì di un avvalimento tecnico. Il TAR ribadisce tuttavia l’inequivocabile qualificazione dell’avvalimento qui considerato, ritenendo pertanto legittimo l’oggetto riportato dalle imprese ausiliata e ausiliaria nel contratto stesso, il quale peraltro era stato tarato sulla base dell’indicazione contenuta nella lex specialis a proposito del requisito (economico-finanziario) oggetto del prestito.

Per tali ragioni il collegio ha ritenuto “il contratto conforme, in ragione della funzione di garanzia ad esso concretamente ascritta, ai parametri di determinatezza, ovvero determinabilità, richiesti per la validità dell’avvalimento dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016”, la quale ha statuito che le disposizioni sia nazionali che comunitarie in materia di avvalimento vanno interpretate nel senso di non configurare la nullità del contratto di avvalimento “nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.”.

Il TAR ha quindi concluso evidenziando come, nel caso sottoposto al suo vaglio, “non fosse richiesta la presenza di un vincolo puntuale ed univoco in ordine alla messa a disposizione di requisiti organizzativi o tecnici o finanziari, come richiesto in caso di avvalimento operativo in senso proprio, ma fosse sufficiente la messa a disposizione del patrimonio esperienziale, tipico dell’avvalimento di garanzia”.

Resta ora da valutare come l’avvalimento di garanzia, così come delineato dalla giurisprudenza sopra richiamata, si possa conciliare con quanto previsto dal comma 9 dell’art. 89 del codice dei contratti pubblici, il quale dispone che, in fase di esecuzione, la stazione appaltante debba eseguire “le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto”, imponendo peraltro al RUP di accertare in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte “direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento”. Senza contare che se tale accertamento dovesse avere esito negativo si imporrebbe la risoluzione del contratto di appalto.

Stante le diverse finalità che connotano l’avvalimento di garanzia e l’avvalimento tecnico o operativo, si dovrebbe concludere che solo in questo secondo caso la stazione appaltante sia chiamata a verificare quanto prescritto dal secondo periodo del comma 9 dell’art. 89, mentre per il c.d. avvalimento di garanzia potrebbe essere sufficiente l’accertamento in corso d’opera del perdurare del possesso da parte dell’impresa ausiliaria dei requisiti e delle risorse (in questo caso economico-finanziarie) oggetto del contratto di avvalimento.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Lombardia-Milano, sez. IV, 11.07.2017, n. 1589.