I vizi della composizione e del funzionamento delle Commissioni giudicatrici nella lettura del TAR Lecce e del TAR Friuli

Giurisprudenza

A distanza di pochi giorni l’uno dall’altro e alle sponde opposte del litorale adriatico, il TAR del Friuli Venezia Giulia e il TAR della Puglia (sezione di Lecce) si sono imbattuti in due diverse questioni giuridiche concernenti le Commissioni giudicatrici nelle gare pubbliche di appalto, con riferimento particolare – in un caso – al funzionamento e alle modalità di valutazione delle offerte adottate dal collegio e – in un altro caso – alla composizione della Commissione decisa da una stazione appaltante.

Seguendo un ordine prettamente cronologico, il TAR del Friuli Venezia Giulia, con la sentenza n. 219 del 24 giugno 2017, ha accolto il ricorso di un operatore economico vistosi escluso nella gara (suddivisa in lotti) per l’affidamento di guanti ad uso sanitario, non avendo superato la c.d. “soglia di sbarramento” prevista sul punteggio relativo alla valutazione delle offerte tecniche.

In particolare, il ricorrente contestava le modalità con cui era stato valutato il pregio tecnico dei prodotti offerti e le conseguenti motivazioni relative a ciascun sub-punteggio, la somma definitiva dei quali non aveva portato l’operatore economico ad ottenere un punteggio tecnico complessivo tale da oltrepassare il limite minimo previsto dalla soglia di sbarramento imposta dai documenti di gara.

Nello specifico, l’operatore economico rilevava che il punteggio attribuito all’offerta tecnica fosse dipeso dall’operato di soggetti esterni alla commissione giudicatrice (impiegati in particolare per la valutazione della campionatura dei prodotti offerti, la quale era stata inviata a singoli reparti delle strutture sanitarie per lo svolgimento di prove pratiche), senza che la stazione appaltante si fosse mai premurata con atto formale di prevederne la nomina né tanto meno esplicitarne l’attività che ha poi contribuito all’attribuzione dei punteggi tecnici.

Il TAR triestino ha ritenuto fondato il motivo di ricorso proposto dall’operatore economico escluso, premettendo peraltro come, anche per consolidata giurisprudenza espressasi sul punto, “di per sé non è illegittimo che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione che tali soggetti esterni si limitino a compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima”. Pur tuttavia, nel caso al vaglio del collegio, dalla documentazione di gara non è emerso in alcun modo né a quali soggetti fosse stato delegato lo svolgimento delle prove pratiche, né quando tali prove avessero avuto luogo e quale fosse stato il loro effettivo contenuto né, da ultimo, se durante le prove fossero presenti i membri della commissione di gara.

I giudici hanno precisato che, qualora la prova pratica (legittimamente utilizzabile nel corso della valutazione delle offerte tecniche e in modo particolare in presenza di campionatura) venga introdotta dalla commissione, le operazioni collegate alla stessa necessitino di adeguata verbalizzazione che “in ossequio al principio di trasparenza che informa l’azione della pubblica Amministrazione, renda palese tutti gli elementi sopra indicati, oltre che, ovviamente, gli esiti della stessa”.

Se non che, nel caso de quo, “tale verbalizzazione nel caso in esame è del tutto mancata, impedendo qualunque controllo sul tipo di attività svolta, sulla competenza dei soggetti terzi intervenuti a supporto della Commissione, sulla insussistenza di situazioni di potenziale conflitto di interessi”. Infatti, mentre in alcuni casi l’esito delle attività di verifica è stato correttamente sintetizzato in un apposito verbale idoneo a porre nelle condizioni la commissione di tradurre i risultati delle prove in un punteggio, è emerso come in altri casi i soggetti esterni abbiano indicato direttamente un punteggio tecnico con riferimento ad alcuni sub-criteri di valutazione, in questo sostituendosi pertanto integralmente e in modo illegittimo alla commissione giudicatrice.

Con la logica conseguenza che “l’apprezzamento del pregio tecnico dei prodotti offerti dai concorrenti non è ascrivibile al soggetto a tanto deputato”. Ecco quindi che con la sentenza in commento il TAR del Friuli ha accolto il ricorso proposto dall’impresa esclusa, potendo la stazione appaltante, nel pieno esercizio del proprio potere discrezionale, annullare in autotutela l’intera procedura ovvero far retrocedere la stessa al momento della valutazione delle offerte tecniche e dello svolgimento delle prove pratiche (non essendo ancora intervenuta l’apertura delle offerte economiche).

Stesso ambito ma diversa questione quella affrontata dalla sezione II del TAR Lecce con la sentenza n. 1074/2017, pubblicata lo scorso 29 giugno. In questo caso, infatti, veniva in rilievo la doglianza proposta da un operatore economico che aveva preso parte ad una procedura di gara per la concessione della gestione di alcune aree archeologiche del Comune di Taranto, aggiudicata definitivamente ad altro raggruppamento temporaneo di imprese.

Il ricorrente ha esteso la propria impugnazione a tutte le operazioni di gara, chiedendo pertanto l’annullamento dell’intera procedura, in quanto il Presidente nominato della commissione giudicatrice chiamata a valutare le offerte tecniche risultava essere lo stesso soggetto che aveva in precedenza sottoscritto (nella sua qualità di Dirigente del settore comunale di competenza) l’avviso pubblico con il quale era stata indetta la gara per la concessione dell’affidamento in parola.

I giudici del TAR, in questo caso, hanno ritenuto meritevole di accoglimento il ricorso così formulato, con riferimento all’illegittima composizione della Commissione giudicatrice. In particolare, i giudici leccesi hanno rilevato nell’operato della stazione appaltante una palese violazione dell’art. 77, co. 4, del D.Lgs. 50/2016, a mente del quale “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Il fatto che il Presidente della Commissione avesse in precedenza – come risulta per tabulas – redatto, approvato e sottoscritto l’avviso pubblico di indizione della gara ha – secondo il giudice di prime cure – determinato la situazione di incompatibilità che la norma di cui all’art. 77 del codice dei contratti pubblici è volta a scongiurare ed evitare.

Secondo il Tribunale, infatti, “è … evidente la finalità, perseguita dall’art. 77 comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro”.

Non solo. Il Collegio, al fine di supportare la propria posizione sull’argomento, chiarisce che il principio di imparzialità dei componenti della commissione giudicatrice deve essere interpretato nel senso di garantire la c.d. virgin mind, vale a dire “la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa”. Il TAR quindi non nutre dubbi sul fatto che il predetto pregiudizio “può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara”.

Queste due pronunce, in conclusione, pongono particolare attenzione su come le stazioni appaltanti debbano in primis ben valutare la composizione delle commissioni giudicatrici (almeno fino a quando non entrerà in vigore, per le procedure di gara coinvolte, il sistema di “nomina romana” della commissione), tema al quale si aggiunge anche la mancata presa di posizione del legislatore (vedi, da ultimo, la modifica apportata dal correttivo al già richiamato comma 4 dell’art. 77 del codice degli appalti) sulla compatibilità del Responsabile Unico del Procedimento quale membro di commissione (l’opportunità della cui nomina è lasciata di fatto al buon senso della stazione appaltante, salvo casi di palese inconferibilità dell’incarico).

Sotto un secondo profilo, rimane altrettanto importante l’aspetto legato all’attività delle commissioni in fase di valutazione delle offerte tecniche, dove il principio di massima riservatezza delle operazioni di verifica e attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche deve essere controbilanciato dal rispetto della trasparenza che ispira sempre e comunque l’agire della commissione giudicatrice.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 24.06.2017, n. 219.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Puglia Lecce, sez. II, 29.06.2017, n. 1074.