Termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione scaduti? Il diritto di accesso ai fini della difesa in giudizio può permanere

Giurisprudenza

Il TAR Aosta, con la sentenza n. 34/2017 dello scorso 5 giugno 2017, è intervenuto su una questione che investe ormai la maggior parte delle gare di appalto (di qualsiasi natura e per qualsiasi importo), vale a dire quella relativa all’accessibilità delle offerte tecniche di un concorrente da parte di altre imprese, qualora questo accesso sia motivato dalla necessità di tutelare i propri diritti ed interessi in sede giudiziale e anche quando l’operatore economico che “subisce” l’istanza abbia dichiarato la presenza all’interno del proprio elaborato tecnico di segreti di natura tecnica o commerciale.

Nel caso di specie, un operatore economico, che aveva preso parte ad una procedura di gara per l’affidamento della gestione di servizi integrati in strutture scolastiche del Comune di Aosta, aveva presentato ricorso al TAR ai sensi dell’art. 116 (che disciplina il rito in materia di accesso ai documenti amministrativi) del codice del processo amministrativo, in quanto la stazione appaltante aveva negato l’accesso a parte dell'offerta tecnica del RTI aggiudicatario, in quanto contenente - secondo propria valutazione discrezionale a seguito di diniego espresso del RTI - segreti tecnico-commerciali.

Nel motivo di ricorso presentato, l’operatore economico aveva sostenuto che “la tutela del segreto commerciale receda a fronte della presentazione di istanza di accesso, in quanto il diritto di accesso preordinato, come nel caso di specie, alla tutela giudiziale degli interessi del richiedente rispetto agli esisti della procedura di gara”. Costituendosi in giudizio, tuttavia, la stazione appaltante aveva rilevato che il ricorso avverso il diniego all’accesso era stato presentato “una volta inutilmente decorso il termine utile per intraprendere azioni giurisdizionali volte alla contestazione dell’esito della procedura di gara avanti il TAR competente”, con ciò evidenziando come fosse venuta meno per il concorrente la possibilità di tutelare i propri interessi in giudizio con riferimento alla procedura di gara in oggetto e sostenendo – di conseguenza – come il diritto alla riservatezza fosse in questo caso preminente rispetto a quello alla difesa in giudizio.

Giova premettere, prima di analizzare come il TAR abbia risolto la questione sottopostagli dal ricorrente, come in sede di gara il RTI aggiudicatario avesse preventivamente individuato le parti della documentazione tecnica che presentavano segreti tecnico-commerciali, a fronte dei quali era stato richiesto di negare l’ostensione dell’offerta in caso di accesso agli atti. Allo stesso modo, l’impresa ricorrente aveva motivato la propria istanza di accesso agli atti ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in ordine alla procedura di aggiudicazione per cui è causa.

Nel caso di specie, pertanto, sono presenti tutti quegli elementi che, ai sensi del combinato disposto del comma 5 e 6 dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., determinano una contrapposizione tra diritto alla riservatezza su segreti tecnici e commerciali (comma 5, lett. a) e diritto alla difesa in giudizio (comma 6).

La disamina da parte dei giudici valdostani della questione giuridica sottesa al ricorso parte dalla considerazione di una coesistenza nel nostro ordinamento di due distinte normative che regolamentano l’accesso agli atti di gara (L. 241/1990 e art. 53 del D.Lgs. 50/2016, che peraltro, al comma 1, rinvia espressamente alla prima disposizione normativa richiamata), con la conseguente “necessità di individuare le esatte modalità di coordinamento tra le disposizioni delle due leggi”.

In particolare, le ipotesi previste dai commi 5 e 6 dell’art. 53 del codice si occupano di fattispecie di esclusione dall’accesso agli atti di gara, andando così ad interferire con la disciplina generale dettata in materia dall’art. 24 della L. 241/1990. In particolare, il Collegio evidenzia come “i casi di esclusione ‘relativa’ sono contemplati dalla lett. a) del citato quinto comma dell’art. 53, a norma della quale sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Nei predetti casi (in presenza dei quali esiste comunque un onore per l’operatore economico interessato di indicare le parti coperte da segreti tecnico-commerciali, motivandone e comprovandone la sussistenza degli stessi), il divieto risulta essere comunque relativo, in quanto la disposizione del comma 6 consente l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio. Pertanto, “la sottrazione all’accesso delle parti dell’offerta contenenti segreti tecnici e commerciali, ove puntualmente motivati, si inserisce coerentemente nel rapporto di necessario bilanciamento tra diritto all’accesso (rectius, diritto di difesa) e tutela della riservatezza”.

Proprio in virtù di tale bilanciamento, il TAR ribadisce la preminenza del c.d. accesso difensivo rispetto al diritto alla riservatezza, poiché “processualmente preordinato all’esercizio dell’inviolabile diritto di difesa ex art. 24 Cost.; e sostanzialmente posto a presidio del fondamentale canone di imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.”.

Ora, considerato anche il momento temporale in cui il ricorso avverso il diniego di accesso agli atti è intervenuto (vale a dire quando ormai i termini per impugnare l’aggiudicazione definitiva erano spirati), la questio juris nel caso in esame va individuata, ad avviso del giudice di prime cure, nella corretta interpretazione della formula “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” contenuta nel comma 6 dell’art. 53, valutando se, in particolare, l’inutile decorso del termine per intraprendere azioni giudiziarie contro l’esito della procedura “escluda l’operatività del richiamato meccanismo ostensorio”.

Ebbene, il Tribunale ritiene a tal riguardo che:

• la tutela impugnatoria dell’aggiudicazione definitiva “non esaurisce lo spettro di forme di difese in giudizio del concorrente non aggiudicatario, ben potendo … azionare l’autonoma e concorrente tutela risarcitoria nel più ampio spatium temporis ivi previsto”
• la previsione normativa di cui al comma 6 dell’art. 53 costituisce un’eccezione all’eccezione relativa di cui al comma 5 del medesimo articolo, ripristinando pertanto la regola generale prevista sempre dall’art. 53 nel suo primo comma (a mente della quale il diritto di accesso agli atti delle procedure di gara è disciplinato dall’art. 22 e seguenti della L. 241/1990).

Alla c.d. “eccezione dell’eccezione” deve essere conferita pertanto, secondo il Collegio giudicante, “un’opzione ermeneutica non restrittivo-limitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di ‘difesa in giudizio’ degli interessi del concorrente, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso, come comprensiva di ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche”.

Questo perché, se l’accesso agli atti amministrativi viene ammesso in via generale dalla L. 241/1990 e se l’ipotesi di cui al comma 5 dell’art. 53 del codice rappresenta una norma speciale in quanto dispone una compressione al generale diritto di cui alla L. 241/1990, il diniego all’accesso deve essere interpretato in modo restrittivo. Le deroghe a tali eccezioni (come quella disposta dal comma 6 dello stesso art. 53), invece, consentono “una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti”.

Di conseguenza, il TAR di Aosta ha ritenuto di dover accogliere il ricorso presentato dall’operatore economico, ordinando alla stazione appaltante di permettere allo stesso di visionare ed estrarre copia della documentazione tecnica fino a quel momento secretata, in considerazione del fatto che il diritto alla tutela in giudizio può permanere anche una volta decorsi i termini per proporre impugnazione avverso la determina di aggiudicazione definitiva di una procedura di gara.

Un’interpretazione estensiva del principio contenuto nel sesto comma dell’art. 53 del codice degli appalti che potrebbe determinare gioie e dolori (a seconda del ruolo ricoperto di volta in volta) per tutte le imprese che operano nel mondo degli appalti pubblici.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Aosta, sez. unica, 05.06.2017, n. 34.