Il Governo propone l'emendato per restituire ad ANAC il potere di raccomandazione vincolante... o quasi

Normativa

In queste settimane è in esame alla Camera dei Deputati il disegno di legge per la conversione in legge del D.L. 24 aprile 2017, n. 50, recante disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo.

Nel Capo I (Misure nel settore dei trasporti e delle infrastrutture) del Decreto Legge (la cui conversione dovrà avvenire entro il 23 giugno 2017) il Governo ha ritenuto di presentare un emendamento per ridare ad ANAC ciò che aveva tolto - più o meno volutamente - all'Autorità stessa con l'entrata in vigore del D.Lgs. 56/2017 (c.d. "Decreto Correttivo"), il cui art. 123 aveva abrogato il comma 2 dell'art. 211 del codice. Tale disposizione, rimasta in vigore per poco più di un anno, permetteva infatti ad ANAC di emanare delle raccomandazioni vincolanti indirizzate alle stazione appalti nel caso in cui gli atti relativi ad una procedura di gara presentassero - a giudizio dell'Autorità - un vizio di illegittimità.

L'abrogato comma 2 dell'art. 211 riconosceva inoltre in capo ad ANAC un potere sanzionatorio nel caso in cui la stazione appaltante destinataria della raccomandazione vincolante non si adeguasse alla stessa nel termine fissato: l'Autorità infatti avrebbe potuto infliggere all'Amministrazione (o meglio, al dirigente responsabile di quest'ultima) una sanzione amministrativa pecuniaria variabile tra i 250 e i 25.000 euro. La sanzione avrebbe inoltre inciso sul sistema reputazionale della stazione appaltante, di cui all'art. 38 del codice.

Tale scenario, tuttavia, si è drasticamente modificato a partire dal 20 maggio scorso e, per ovviare al "danno" creato, il Governo ha proposto l'emendamento numero 52.027, il quale intende inserire dopo l'art. 52 del D.L. 50/2017 un nuovo art. 52-bis, il quale - a suo volta - andrebbe ad introdurre dopo l'unico comma rimasto dell'art. 211 del codice dei contratti pubblici tre nuovi commi dal seguente tenore:

"1-bis. L'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

1-ter. L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

1-quater. L'ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter"

A ben vedere, quella che si vuole dare in mano ora ad ANAC con la proposta di modifica all'art. 211 del D.Lgs. 50/2016 è un'arma decisamente spuntata rispetto a quella a disposizione dell'Autorità prima dell'entrata in vigore delle modifiche del Decreto Correttivo. Se infatti il comma 1-bis non fa altro che garantire ad ANAC la legittimazione attiva (comunque limitata a "contratti di rilevante impatto") ad agire in giudizio contro i provvedimenti adottati dalle stazioni appaltanti che violino le norme in materia di contratti pubblici, il comma 1-ter depotenzia il peso di quelle che in precedenza erano le "raccomandazioni vincolanti", divenute ora "pareri motivati" che ANAC può inviare alle stazioni appaltanti in caso di riscontrati vizi di illegittimità negli atti relativi ad una procedura di gara.

La differenza sostanziale rispetto alla disciplina previgente si riscontra nelle azioni che l'ANAC può intraprendere nel caso in cui la stazione appaltante non si conformi al parere motivato: scompare infatti quel potere sanzionatorio poco sopra descritto e rimane come unica opzione riconosciuta all'Autorità quella di presentare ricorso innanzi al TAR, seguendo il rito accelerato previsto per gli appalti pubblici dall'art. 120 del codice del processo amministrativo (con questo secondo iter ANAC potrebbe quindi ricorrere alla giustizia amministrativa anche nelle ipotesi escluse dal comma 1-bis, vale a dire anche con riferimento a contratti di non rilevante impatto).

L'emendamento n. 52.027 è stato approvato dalla V Commissione della Camera nella seduta del 29 maggio. Si deve ora attendere la conclusione del restante iter parlamentare di approvazione del disegno di legge di conversione del D.L. 50/2017 per vedere restituiti ad ANAC una porzione di quei poteri che avevano conferito all'Autorità (secondo l'impostazione originaria del D.Lgs. 50/2016) una funzione simile a quella di un "giudice" delle stazioni appaltanti.