Decreto correttivo e principio di rotazione: un’occasione persa di rendere migliori gli acquisti sottosoglia

Approfondimenti

17 maggio 2017|di Avv. Michele Leonardi

Proceduralizzare gli appalti sotto soglia è il metodo per evitare il consolidamento automatico di posizioni dominanti e, al contempo, permette alle Pubbliche Amministrazioni di poter includere nella rosa degli offerenti anche le imprese di cui hanno esperienza diretta della qualità delle prestazioni rese. La rotazione degli inviti e degli affidamenti non è la risposta efficace alla corruzione e rischia di penalizzare gli operatori economici capaci.

Il D.Lgs. 56/2017, pubblicato sulla GURI n. 103 del 5.05.2017, anche noto come il “secondo correttivo del Codice dei Contratti”, ha introdotto una serie di modifiche più o meno importanti al D.Lgs. 50/2016. Precisiamo subito che si tratta davvero di un correttivo e non di uno stravolgimento della normativa cardine in materia di appalti pubblici.

Se questo aspetto può apparire rassicurante agli occhi dell’operatore del settore, la formulazione di alcune delle nuove disposizioni rappresentano una involuzione e comportano talvolta un appesantimento della già complessa macchina pubblica. Un esempio evidente è la riformulazione dell’art. 36, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, che dal 20.05.2017 comporterà l’estensione del principio di rotazione non solo ai soggetti da invitare nelle procedure sotto soglia, ma anche agli affidatari.

Il principio di rotazione è da sempre un tema importante per la lotta alla creazione di posizioni dominanti e/o per prevenire fenomeni corruttivi e questo tema risulta fondamentale nelle procedure sotto soglia comunitaria che non sono assoggettate ad uno specifico regime di pubblicità nazionale e sovranazionale. Tuttavia l’applicazione pratica del principio non deve tramutarsi in un automatismo volto esclusivamente ad obbligare il soggetto pubblico a cambiare costantemente il proprio esecutore.

Il principio di rotazione era già presente nel precedente Codice dei Contratti all’art. 125 del D.Lgs. 163/2006 e prevedeva nelle procedure negoziate l’obbligo del rispetto del principio di rotazione applicato agli inviti. Per dieci anni non è mai stato messo in dubbio dalla giurisprudenza il fatto che il principio di rotazione dovesse essere applicato alla fase di invito alla procedura, assicurando alla Pubblica Amministrazione una platea di offerenti che fosse potenzialmente diversa rispetto al precedente confronto competitivo. Non era necessario alcun divieto ad invitare l’affidatario uscente dal momento che l’esperimento della procedura negoziata garantiva di volta in volta un nuovo confronto concorrenziale tra operatori economici differenti.

Secondo l’estensore del D.Lgs. 163/2006 non importava che alla procedura venisse invitato anche l’appaltatore uscente, in quanto avrebbe dovuto confrontarsi contro una compagine di offerenti diversa da quella che aveva già in passato sconfitto. Così facendo non solo si sfavoriva il consolidamento di posizioni dominanti, ma si permetteva al mercato di esprimersi nel pieno rispetto del principio della libera concorrenza.

Gli ultimi dieci anni di giurisprudenza sono stati messi in discussione dapprima dall’originaria formulazione dell’art. 36, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 che aveva stabilito che le procedure sotto soglia dovessero svolgersi nel rispetto vuoi dei principi comunitari, vuoi del principio della rotazione, al fine di favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Cosa intendesse il legislatore per principio di “rotazione” non era ben definito nella legge, tant’è che nel primo anno di vita del D.Lgs. 50/2016 si è sempre pensato si potesse applicare agli affidamenti diretti il criterio già applicato in passato per le procedure negoziate (ovvero in fase di richiesta dei preventivi, ho il dovere di variare e/o ampliare le aziende da interpellare).

A confermare questa interpretazione la stessa ANAC nelle Linee Guida n. 4/2016 ha affermato che: “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente” salvo precisare che a questa “eccezionalità” non deve corrispondere un automatismo, tant’è che la stessa Autorità prevede la possibilità di invitare nuovamente al confronto l’affidatario uscente in ragione: “o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.”[1].

Una analoga considerazione viene svolta sempre nelle medesime Linee Guida per le procedure negoziate dove ANAC osserva: “Ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice la stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese.”, salvo anche qui poi precisare che l’affidatario uscente ha sì “carattere eccezionale”, ma che può avvenire “avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.”[2].

Secondo l’Autorità Anticorruzione non rappresenta un problema il reinvito dell’affidatario uscente, a patto che l’Amministrazione sia rimasta soddisfatta della prestazione svolta e, soprattutto, venga svolto un confronto concorrenziale per la scelta del nuovo contraente allargato ad altri operatori economici.

Il ragionamento di ANAC appare lineare: proceduralizzare gli appalti sotto soglia è il metodo per evitare il consolidamento automatico di posizioni dominanti e, al contempo, permette alle Pubbliche Amministrazioni di poter includere nella rosa degli offerenti anche le imprese di cui hanno esperienza diretta della qualità delle prestazioni rese.

Il grande lavoro svolto da ANAC ha come fine quello di evitare che l’applicazione di buone pratiche volte a sfavorire la corruzione si trasformino in meccanismi automatici di natura punitiva nei confronti proprio di quelle imprese che hanno svolto lavori, servizi e forniture con soddisfazione della stazione appaltante.

Il Governo con il decreto correttivo non sembra essere in linea con il pensiero dell’Autorità preposta a combattere l’insorgenza di fenomeni corruttivi. Il nuovo comma 1 dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016 prevede infatti: “ L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.”.

Nella riformulazione effettuata dal Governo si parla di principio di rotazione “degli inviti e degli affidamenti” facendo intuire che l’appaltatore uscente debba essere sempre penalizzato nel successivo affidamento.

Questa lettura, a mio avviso, non è rispettosa dei principi comunitari e, in particolare, del principio della libera concorrenza nel mercato europeo. Una norma che vieti automaticamente la partecipazione ad un affidamento di un soggetto economico, sulla base di un precedente rapporto contrattuale appare profondamente discriminatoria e, soprattutto, falsa le regole del mercato. Sarebbe assurdo pensare che un’azienda leader in un determinato settore debba essere esclusa dagli appalti pubblici solo perchè si è macchiata della “colpa” di essere titolare di un contratto pubblico.

Per dare un’interpretazione applicativa alla nuova disposizione di legge, quest'ultima deve essere letta in maniera organica con l’art. 36 del D.Lgs. 50/2016 che prevede:

• per gli affidamenti diretti la soppressione dell’espressione “adeguatamente motivata” con “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”;
• per le procedure negoziate sempre una procedura ad invito di almeno 5 soggetti per servizi e forniture, mentre per i lavori fino a 150.000 euro  l'introduzione dell’obbligo di invitarne almeno 10;
• al comma 7 l'inserimento del presente capoverso: “Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale.”.

Ad oggi le Linee Guida ANAC non sono state ancora modificate, quindi in assenza di disposizioni specifiche sulle modalità di “rotazione” le stazioni appaltanti devono applicare il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, ma senza che ciò si traduca in automatismo che possa falsare il mercato e, quindi, la concorrenza.

Una buona soluzione potrebbe essere quella di predeterminare una procedura anche per gli affidamenti diretti, in modo da vincolare l’Amministrazione ad effettuare veri confronti competitivi che consentano di favorire l’alternanza dei contraenti pubblici, ma senza effetti distorsivi della concorrenza.

Precisiamo subito che “proceduralizzare”, in questo caso, non significa aggravare di adempimenti gli affidamenti diretti, ma significa adottare una linea di condotta che consenta di effettuare un confronto competitivo con il mercato.

Nonostante il nuovo art. 36, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 50/2016 preveda che l’affidamento diretto possa avvenire senza previa consultazione di due o più operatori, ciò non significa che non sia più possibile (o opportuno) per la stazione appaltante aprirsi preventivamente al mercato. E’ proprio l’apertura preventiva al mercato che potrebbe determinare una modalità diversa di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Nel caso in cui l’Amministrazione decidesse di far precedere l’affidamento diretto da una richiesta di preventivi ovvero mediante manifestazione d’interesse, potrebbe reinvitare il precedente soggetto affidatario, purché i soggetti invitati nel loro complesso cambino e purché all’interno dell’avviso o della richiesta di offerta siano predeterminati i criteri negoziali attraverso cui avverrà l’affidamento. L’esperimento di un procedura comparativa delle offerte comporta l’alternanza dei contraenti secondo le regole del mercato.

Se, invece, la stazione appaltante vuole procedere con l’affidamento diretto senza effettuare i passaggi sopraindicati, dovrà attenersi strettamente al dettato normativo ed evitare di affidare all’appaltatore uscente.

Nelle procedure negoziate di cui all’art. 36, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 50/2016 per quanto concerne la rotazione degli inviti è opportuno seguire il percorso già tracciato da ANAC nelle sue Linee Guida (l’invito al precedente affidatario deve avere sì carattere eccezionale ma è sempre possibile se l’Amministrazione ha maturato un grado di soddisfazione nel precedente affidamento).

Per quanto riguarda la rotazione degli affidamenti non è chiaro come possa avvenire se non a costo di un mancato invito dell’operatore, ma ciò espone la stazione appaltante alla perdita di un esecutore di cui ha esperienza diretta delle sue abilità in corso di esecuzione.

In definitiva la nuova disposizione di legge pone nuovi oneri e dubbi in capo alle Amministrazioni Pubbliche italiane, perchè la rotazione applicata in maniera automatica e acritica agli affidamenti può comportare un peggioramento della qualità degli affidamenti. Il legislatore con questa disposizione non spinge il Pubblico a migliorare la qualità delle sue gare sottosoglia, ma sembra voler optare per una salomonica redistribuzione degli appalti, facendo passare in secondo piano le capacità professionali e di affidabilità dei singoli operatori economici. Non si capisce per quale motivo nel sopra soglia gli affidamenti debbano avvenire a condizioni di mercato, mentre nel sottosoglia il principio della concorrenza debba essere distorto con attraverso il principio di rotazione.

Nell’attesa di scoprire cosa pensa ANAC sul punto, appare preferibile applicare il principio di rotazione in subordine ai principi di concorrenza e di non discriminazione, esattamente come indicato nel testo introdotto dal correttivo.

[1] Linee Guida ANAC 4/2016, punto 3.3.2. per gli affidamenti diretti.

[2] Linee Guida ANAC 4/2016, punto 4.2.2. per le procedure negoziate.

Avv. Riccardo Bond