Servizi ad alta intensità di manodopera: obbligata la scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

Giurisprudenza

Un servizio ad alta intensità di manodopera può essere affidato al prezzo più basso quando lo stesso presenti caratteristiche standardizzate, così come considerate al comma 4 dell’art. 95 del codice e definite nelle Linee Guida n. 2 di ANAC? E – conseguentemente - che rapporto c’è tra i commi 3 e 4 del richiamato art. 95, il primo che impone l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento di contratti ad alta intensità di manodopera e il secondo che invece permette di aggiudicare le gare al prezzo più basso in presenza di servizi con caratteristiche standardizzate?

Sono queste sostanzialmente le domande alle quali la sentenza della III sezione del Consiglio di Stato n. 2014/2017 del 2 maggio 2015 ha fornito una chiara risposta, rafforzando la gerarchia che il nuovo codice degli appalti ha delineato tra i criteri di aggiudicazione, sulla scorta di quelle che sono state le precise indicazioni contenute nelle direttive europee del 2014 (richiamate anche dalla legge-delega del gennaio 2016).

La questione posta al vaglio del TAR Campania – sezione distaccata di Salerno – in prima battuta e poi del Consiglio di Stato riguardava l’affidamento del servizio di somministrazione di personale infermieristico e tecnico-sanitario che l’ASL di Salerno intendeva appaltare ad una Agenzia di Lavoro da selezionare mediante il criterio del prezzo più basso. L’ente motivava tale scelta, ai sensi del combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’art. 95 del D.Lgs. 50/2016, sulla base del dichiarato presupposto che si trattasse di servizio con caratteristiche standardizzate il cui costo è assorbito per la quasi totalità dalle retribuzioni del personale.

L’appellante – pur presentando la propria offerta – ha impugnato tuttavia gli atti di gara, sostenendo l’errata scelta da parte dell’amministrazione di affidare il servizio con il criterio del prezzo più basso anziché mediante quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, considerata l’elevata incidenza del costo della manodopera sull’importo complessivo del contratto (comunque superiore al 50%).

È bene precisare come gran parte della pronuncia si soffermi su questioni di natura squisitamente procedurali, legate in particolare alla necessità o meno di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevedeva appunto quale criterio di aggiudicazione per l’appalto in oggetto quello del prezzo più basso. Sotto tale profilo, infatti, il giudice di prime cure non aveva esaminato la questione nel merito, dichiarando in via pregiudiziale inammissibile il ricorso in quanto il criterio prescelto “non prelude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell’offerta” (TAR Campania – sez. distaccata di Salerno -, sez. I, 21.07.2017, n. 332).

Pur non volendo in questa sede approfondire l’analisi svolta dal Consiglio di Stato sulla questione appena sopra considerata (senz’altro centrale – e appunto pregiudiziale – per l’esame del tema sostanziale che riguarda la scelta del criterio di aggiudicazione da parte della stazione appaltante), preme tuttavia sottolineare come i giudici di Palazzo Spada abbiano sovvertito gli esiti del giudizio di primo grado, dichiarando immediatamente impugnabile la clausola del bando oggetto del contendere e considerando di conseguenza ammissibile il ricorso.

Arrivando alla problematica di merito sottesa al ricorso in oggetto, il Collegio ha dapprima osservato come, a differenza della precedente impostazione del D.Lgs. 163/2006, il D.Lgs. 50/2016 abbia inteso creare “una vera e propria gerarchia fra i due tipici metodi di aggiudicazione di un appalto, ovvero l’offerta economicamente più vantaggiosa e il massimo ribasso”, impostando “l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio del tutto “residuale” utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione”.

Il Consiglio di Stato ha poi esaminato la motivazione a mente della quale la stazione appaltante ha considerato il servizio oggetto del contratto da affidare aggiudicabile secondo il criterio del prezzo più basso, in quanto caratterizzato da elevata ripetitività o comunque classificabile come “servizio standard”, ritenendola in conclusione del tutto errata.

Esiste infatti un rapporto di specie a genere tra il comma 3 dell’art. 95 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra cui quello dei servizi ad alta intensità di manodopera, come incontestabilmente è quello oggetto di causa) e il comma 4 del medesimo articolo (casi di possibile utilizzo del criterio del prezzo più basso). Tale rapporto determina che “ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta … un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione”.

Questa risulta peraltro essere una soluzione del tutto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante nella Legge 11/2016, il cui art. 1, co. 1, lett. g), per i contratti relativi ai servizi ad alta intensità di manodopera, ha precisato che l’aggiudicazione debba comunque avvenire esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa … escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.

La lettura delle norme codicistiche fornita del Consiglio di Stato con la sentenza in commento (frutto peraltro di un’interpretazione sistematica che coinvolge – a monte – le direttive comunitarie del 2014 in materia di appalti pubblici e concessioni e la legge delega che ha dato il via al nuovo codice) ha quindi come conseguenza la limitazione della discrezionalità concessa alle pubbliche amministrazioni nella scelta del criterio di aggiudicazione da adottare qualora si debbano affidare contratti ad alta intensità di manodopera.

Si tratta peraltro, ad avviso di chi scrive, di una presa di posizione assolutamente condivisibile, posto che, in relazione a servizi di tale natura, solo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (legato ad un’oculata e consapevole scelta della formula matematica per l’attribuzione del punteggio economico) può garantire un’adeguata tutela nei confronti dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto, posto che nei contratti caratterizzati da alta intensità di manodopera maggiori sono gli sconti praticati dai concorrenti e maggiori risultano essere le conseguenze (negative) per la posizione del personale operativo.

Leggi il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 02.05.2017, n. 2014.