La contestuale veste di concorrente e subappaltatore nella medesima gara di appalto

Giurisprudenza

Nel corso del primo anno di vigenza del D.Lgs. 50/2016 in molti addetti ai lavori  era sorto il dubbio se, a fronte dell’obbligo imposto dall’art. comma 6 dell’art. 105 del decreto stesso di dover già dichiarare in sede di offerta la terna dei subappaltatori a cui eventualmente si sarebbero affidate parti delle prestazioni oggetto dell’affidamento, lo stesso operatore economico potesse presentare autonomamente la propria offerta ed allo stesso tempo essere indicato da un altro operatore all’interno della propria terna dei subappaltatori. Si potrebbe infatti leggere in questa particolare fattispecie una più o meno indiretta lesione al principio di libera concorrenza, atta a creare un effetto distorsivo sulla regolarità delle offerte presentate in sede di gara.

La sentenza n. 328/2017 del TAR Piemonte, depositata lo scorso 8 marzo, prende posizione in merito e, seppur evidenziando profili di criticità, giudica legittima tale pratica e, di conseguenza, conclude per l’illegittimità delle eventuali esclusioni di quei concorrenti coinvolti nel “doppio gioco” della partecipazione diretta alla gara e del subappalto.

Nel caso posto al vaglio del giudice di primo grado, una stazione appaltante aveva disposto l’esclusione da una procedura di gara sotto soglia comunitaria di tre operatori economici in quanto due di questi avevano indicato all’interno della terna dei subappaltatori un’altra impresa che, a sua volta, aveva presentato autonomamente offerta. Proprio quest’ultima ha contestato il provvedimento dell’Amministrazione, adendo il TAR competente e chiedendo pertanto la riammissione alla gara.

La stazione appaltante aveva osservato nel provvedimento comminatorio dell’esclusione che la circostanza in parola “crea un effetto distorsivo sulla regolarità della procedura di affidamento, alterando la competizione, integrando un fattore di rischio cui l’amministrazione non può esporsi” in quanto “l’eventuale e potenziale conoscenza delle rispettive offerte potrebbe determinare comportamenti anticoncorrenziali che la stazione appaltante è tenuta a precludere, onde evitare una lesione concreta della procedura”, giudicando conseguentemente la contestuale presenza di soggetti che accedono alla medesima procedura – seppur a titolo diverso – “un elemento negativo rispetto ai principi di trasparenza e parità di condizioni che debbono essere sempre assicurati nelle procedure concorsuali”. In un’ulteriore nota del RUP, la stazione appaltante affermava inoltre che l’esclusione doveva ritenersi disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), considerando la fattispecie in oggetto rientrante nel novero delle situazioni di controllo di cui all’art. 2350 del codice civile.

Sul ricorso dell’impresa esclusa che lamentava una violazione dei principi di parità di trattamento e legittimo affidamento (sottolineando che la stazione appaltante non aveva in alcun modo previsto nella lex specalis il divieto di concorrere in proprio a chi fosse indicato quale subappaltatore), il TAR Piemonte, nel rendere la propria decisione, parte dal presupposto che il divieto alla “doppia partecipazione” non è previsto da alcuna norme di legge, in analogia invece a quanto avviene, ad esempio, per gli ausiliari in caso di avvalimento o per i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese.

Il giudice di prime cure prosegue poi nella disamina dell’istituto del subappalto alla luce delle novità introdotte con l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, osservando come “la normativa nazionale, esplicitando l’onere di indicazione del subappaltatore sin dalla fase di presentazione dell’offerta, muta in parte il significato del subappalto da mera problematica esecutiva (del tutto successiva alla formazione dell’offerta) ad elemento che in qualche modo caratterizza l’offerta sin dal suo primo palesarsi. La previsione normativa non può infatti avere il solo fine di indurre un immediato controllo sui requisiti generali di partecipazione in capo ai subappaltatori da parte della stazione appaltante. Così riduttivamente interpretata, infatti, la norma rischierebbe di tradursi in un inutile aggravamento procedimentale”.

Dovendo quindi interpretare la norma di cui al comma 6 dell’art. 105 in modo da poter attribuire alla stessa un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità di composizione delle offerte (e non di mera ripetizione di procedure di controllo sui soggetti indicati come subappaltatori), il TAR conclude ritenendo che non possa considerarsi conforme al principio di proporzionalità l’automatica esclusione di un concorrente che risulti indicato da altri come subappaltatore, “tanto più che l’indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l’ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica”.

Di certo, il doppio ruolo di concorrente e potenziale subappaltatore di una stessa impresa all’interno della medesima procedura di gara potrebbe non risultare in valore assoluto del tutto irrilevante, posto che – come sottolineato dal giudice piemontese – “la presenza del medesimo soggetto nell’ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse”. Tuttavia, proprio alla luce della sua natura meramente indiziaria, il potenziale collegamento “non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti”.

Nel concludere dunque per l’illegittimità dell’esclusione automatica delle offerte (in violazione del principio di proporzionalità) qualora vi sia una contemporanea presenza del medesimo soggetto come concorrente e subappaltatore, il TAR Piemonte chiude la propria pronuncia evidenziando peraltro come “la circostanza rilevata dall’amministrazione [debba considerarsi] non totalmente neutra e valutabile in un complessivo quadro indiziario”.

Proprio tale ultima considerazione getta comunque un’ombra di sospetto sulla pratica del “doppio ruolo” di concorrente e subappaltatore, nonostante a stretto rigore – come peraltro correttamente evidenziato dal giudice di primo grado – non esiste allo stato attuale alcuna norma che la vieti espressamente (circostanza per la quale – a prescindere da qualsivoglia considerazione – non sarebbe legittimo procedere ad un’esclusione automatica). Sotto questo profilo, peraltro, è interessante osservare come nella bozza di decreto correttivo di prossima adozione all’interno dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 sia stato proposto dal Governo di inserire il nuovo comma 7-bis, il quale testualmente disporrebbe che “L’autorizzazione al subappalto può essere negata nell’ipotesi in cui il subappaltatore abbia presentato offerta nell’ambito del medesimo procedimento di gara, a condizione che tale facoltà sia stata precisata negli atti di gara”.

Tale norma, salutata con favore dal Consiglio di Stato nel proprio parere reso lo scorso 30 marzo (per maggiori approfondimenti, leggi l’articolo correlato), pur non vietando – a monte – la possibilità per un operatore economico di concorrere nella medesima procedura di gara in veste di offerente e di subappaltatore, potrebbe impedirne al momento dell’esecuzione del contratto la presa in carico di alcune prestazioni in qualità di subappaltatore. Questa dovrebbe essere comunque una scelta operata dalla stazione appaltante in fase di gara e prescritta esplicitamente negli atti della procedura, lasciando così agli operatori economici libera scelta sulle modalità di presentazione dell’offerta, i quali si assumerebbero il rischio di non vedersi confermato e autorizzato l’eventuale subappalto in fase di avvio del contratto (fugando però qualsiasi dubbio sulla legittimità della doppia veste in sede di partecipazione).

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Piemonte, sez. II, 08.03.2017, n. 328.