Il Consiglio di Stato si pronuncia sull'illegittima indicazione di elementi economici all'interno dell'offerta tecnica

Giurisprudenza

Divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica: perché e quando opera?

Il Consiglio di Stato, Sezione Terza, con sentenza n. 1530 del 3 aprile 2017 ha confermato la sentenza breve n. 1269/2016 con cui il TAR Veneto – Venezia, Sezione Prima, in accoglimento del ricorso promosso dal secondo graduato in una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici di una casa di riposo, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore di concorrente la cui offerta era stata formulata, a parere dei giudici veneti, in violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica.

Nel caso all’esame del TAR Veneto prima e del Consiglio di Stato poi, il concorrente dichiarato aggiudicatario in via definitiva del servizio aveva indicato all’interno della propria offerta tecnica, a titolo di miglioria, una franchigia annuale per lavori di manutenzione straordinaria fino a concorrenza di Euro 5.000,00.

Dall’esame dei verbali di gara era inoltre emerso come l’inserimento in progetto di tale franchigia avesse inciso in maniera determinante sulla valutazione dell’offerta tecnica, essendo stata favorevolmente apprezzata, fra le migliorie proposte, “soprattutto” la previsione di tale franchigia.

Il Consiglio di Stato, nell’effettuare la disamina del caso sottoposto alla propria attenzione, ha in primo luogo ricordato come, per giurisprudenza costante, la violazione del principio di segretezza dell’offerta, che si manifesta nell’inammissibile commistione delle offerte tecnica ed economica, rientri tra le cause di esclusione previste dall’art. 46 comma 1-bis del D.Lgs. 163/2006, norma applicabile ratione temporis all’affidamento di cui si discute.

Seppure, come riconosciuto nella sentenza in commento, l’inserimento di dati economici all’interno del progetto tecnico non sia vietato in senso assoluto, onere della stazione appaltante e, in seconda battuta, del Giudice Amministrativo eventualmente adito è quello di valutare, caso per caso, se in concreto l’indicazione di un elemento economico possa avere l’effetto di determinare un condizionamento, anche in astratto, della commissione giudicatrice.

Quali sono, allora, i dati economici che possono essere legittimamente inseriti nella relazione tecnica? Tutti quei dati che siano strettamente necessari alla valutazione di un elemento qualitativo e non possano far risalire in alcun modo al valore complessivo dell’offerta economica, in quanto elementi marginali e/o totalmente indipendenti dal prezzo/ribasso offerto in gara.

Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui la Stazione Appaltante, in ossequio al disposto dell’articolo 95, comma 6, del nuovo codice appalti, stabilisca di inserire tra i criteri di valutazione tecnico-qualitativa quello della sostenibilità ambientale, da valutare anche con riferimento al costo del ciclo di vita (art. 96 del codice) di prodotti, strumenti ed attrezzature impiegati. Ebbene, in questo caso l’operatore economico ben potrà inserire, così come richiesto dalla lex specialis, la quotazione del costo del ciclo di vita, senza che l’indicazione del dato economico possa integrare un’indebita commistione di elementi tecnici ed economici idonea a svelare in via anticipata il contenuto dell’offerta economica.

Tornando all’analisi della sentenza n. 1530/2017, a dispetto delle pur pregevoli difese dell’appellante originaria aggiudicataria, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che nel caso specifico, nel contesto di un appalto per l’affidamento dei servizi di gestione e manutenzione di impianti da aggiudicare sulla base di un canone annuale “chiuso”, l’indicazione dell’importo della franchigia nella relazione tecnica non potesse essere considerata alla stregua di una miglioria tecnica, ma attenesse, dal punto di vista del contenuto, alle prestazioni oggetto dell’appalto ed apprezzate nell’offerta economica, in violazione pertanto del principio di segretezza.

A rinforzo della propria interpretazione, il Consiglio di Stato ha rilevato come l’entità della franchigia offerta equivalesse a circa il 3,7% dell’intero importo dell’appalto, nonché al 30% del ribasso indicato nell’offerta economica.

In conclusione - ed in senso più generale - la sentenza in commento ha ritenuto che la previsione/offerta di una franchigia relativa a tutta la gestione della manutenzione straordinaria, nel contesto di un appalto che preveda per la formulazione dell’offerta economica un ribasso sul canone globale di gara, si risolva in un ulteriore sconto che, se conosciuto all’atto dell’esame dei progetti tecnici, ha l’effetto di inficiare la segretezza dell’offerta e di compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione da parte della Commissione giudicatrice.

Leggi il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 03.04.2017, n. 1530.