Il Consiglio di Stato ha reso il proprio parere sul Decreto Correttivo al Codice degli Appalti

Approfondimenti

Nell'Adunanza della Commissione Speciale del 22 marzo 2017, il Consiglio di Stato ha formulato il parere (reso pubblico con atto n. 782 del 30 marzo 2017) sul testo del "Decreto Correttivo" al D.Lgs. 50/2016 che dovrà essere approvato in Parlamento entro il 19 aprile 2017. Il parere del massimo organo della Giustizia amministrativa era un passaggio obbligato nell'iter di approvazione del Decreto Legislativo recante le disposizioni integrative e correttive al "codice degli appalti", percorso che ora giunge nella fase più calda e decisiva.

Il parere (molto corposo, componendosi di 140 pagine), è diviso in otto sezioni, ciascuna delle quali prende in considerazione specifici argomenti (di carattere più o meno generale) per poi approdare - nell'ultima sezione - all'analisi puntuale di ciascun articolo presente all'interno del testo di legge in discussione.

Vediamo di seguito gli aspetti di maggiore interesse del parere del Consiglio di Stato.

Interessante innanzitutto evidenziare come al Consiglio di Stato - nella sezione denominata "I limiti al decreto correttivo" - prema sottolineare che attraverso il "modello" del decreto legislativo correttivo siano consentite - appunto - "'integrazioni e correzioni' (anche rilevanti), a seguito di una periodo di “sperimentazione applicativa”, riguardanti le parti di delega già esercitate, ma non un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega" stessa e come "lo strumento del correttivo non può nemmeno costituire una sorta di ‘nuova riforma’, pur rispettosa della delega originaria, che modifichi le scelte di fondo operate in sede di primo esercizio della delega, attuando un’opzione di intervento radicalmente diversa da quella del decreto legislativo oggetto di correzione".

Il parere, successivamente, categorizza in quattro tipologie gli interventi correttivi proposti dal testo attualmente vigente del D.Lgs. 50/2016: alcuni necessari per la correzione di refusi od errori meramente materiali (molti dei quali già oggetto di modifica con l'avviso di rettifica del luglio 2016), alcuni che riguardano la disciplina di coordinamento esterna e l'abrogazione delle numerose disposizioni di legge speciale che hanno inciso sulla materia dei contratti pubblici, altri ancora che sono invece attinenti ad errori di recepimento delle direttive comunitarie ovvero della legge delega. Da ultimo, vi sono quelle correzioni e modifiche che dipendono dalla prima applicazione nel corso del suo primo anno di vita del D.Lgs. 50/2016 (anche alla luce dell'opera compiuta nel frattempo dalla dottrina e dalla giurisprudenza) e proprio con riferimento a tale tipologia di interventi il Consiglio di Stato evidenzia la potenzialità e l'utilità del decreto correttivo.

Su quest'ultimo punto, infatti, nel parere si afferma che "così come il ‘modello’ della legislazione delegata disegnato dall’art. 76 Cost. e attuato nella prassi costituzionale costituisce, potenzialmente, uno degli strumenti di intervento più efficaci per costruire una riforma organica (nella sua interazione tra Parlamento e Governo, tra indirizzi di policy e normativa di dettaglio, e con un decision making process ormai partecipato e arricchito dai vari pareri), così il ‘modello’ del decreto legislativo integrativo e correttivo costituisce uno strumento fondamentale altrettanto importante per assicurarne la realizzazione in concreto".

Il Consiglio di Stato, tuttavia, non manca di "bacchettare" il Governo con riferimento alla c.d. VIR (verifica di impatto della regolamentazione) effettuata in previsione della revisione del D.Lgs. 50/2017 attraverso il decreto correttivo. All'interno del parere si sottolinea - senza troppi giri di parole - come "la VIR si presenta lacunosa, perché si limita solo ad indicare, in modo spesso generico, i macro-istituti o i macro-settori rispetto ai quali sarebbero state segnalate criticità ... senza, tuttavia, evidenziare alcuna specifica criticità emersa in sede applicativa, e, soprattutto, senza spiegare in alcun modo il legame funzionale esistente tra i risultati delle indagini svolte le modifiche introdotte in sede di correttivo", con la logica conseguenza che "in molti casi, non è dato, così, comprendere la giustificazione delle misure correttive introdotte rispetto alle concrete esigenze emerse nella prassi applicativa". Insomma, pare proprio che questo decreto correttivo non sia figlio di un'accurata analisi degli effetti risultanti dai primi mesi di applicazione del codice, tanto che viene ulteriormente (e malinconicamente) affermato come "il mancato raccordo tra monitoraggio, VIR e correttivo rappresenta la vera occasione mancata dell’intervento, che, in assenza di una adeguata analisi preventiva, rischia di trasformarsi in un intervento poco efficace, se non oneroso e controproducente".

Altra considerazione svolta dal Consiglio di Stato e meritevole di essere riportata in questa sede è quella volta a fare in modo che il Parlamento possa e voglia prevedere almeno un ulteriore biennio (decorrente dal 19 aprile 2017) per l'introduzione di ulteriori possibili correzioni necessarie al D.Lgs. 50/2016. Questo perché - allo stato attuale - una gran parte degli atti attuativi al "codice" non hanno visto ancora la luce e non se ne può quindi valutare l'impatto nella prassi quotidiana e, di conseguenza, apportare eventuali modifiche in questa prima fase di interventi correttivi (considerato che quello in esame è l'unico ed il solo decreto correttivo che - allo stato di fatto - il Governo potrà emanare). Proprio in considerazione di ciò, il Consiglio di Stato afferma come "è importante, allora, che le potenzialità offerte dal correttivo vengano sfruttate nella loro pienezza, perché ogni intervento che oggi viene omesso non potrà essere più recuperato in futuro, salvo nuove deleghe legislative. L’utilizzo del correttivo in tutte le sue potenzialità, e, quindi, al fine di introdurre ora tutte le modifiche necessarie, si collega, peraltro, anche all’esigenza di evitare che il nuovo codice possa essere oggetto di continue e numerose modifiche normative, così come accaduto con il d.lgs. n. 163/2006".

Passiamo ora all'esame del parere reso dal Consiglio di Stato su alcuni articoli del codice toccati dalla riforma (con riferimento particolare agli affidamenti nei settori ordinari), andando ad analizzare nello specifico quelli che introducono novità significative ovvero che - se confermati - potrebbero comportare, secondo quanto ritenuto dalla Commissione speciale, difficoltà applicative se non addirittura profili di illegittimità.

Art. 23, co. 16: il Consiglio di Stato si esprime in relazione all'ennesima riproposizione (da ultima inserita nel comma 3-bis dell'art. 82 del D.Lgs. 163/2016) della norma che prevede lo scorporo del costo della manodopera e dei costi della sicurezza dall’importo assoggettato a ribasso d’asta, ritenendo del tutto inutile reintrodurre tale disposizione in quanto "le esigenze di tutela sottese alla proposta disposizione siano in realtà già soddisfatte dall’attuale formulazione del codice".

Art. 35, co. 1: il parere evidenzia come la modifica all'incipit dell'articolo in questione - che a seguito della modifica risulterebbe "Ai fini dell’applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono" (rispetto all'attuale previsione "Le disposizioni del presente codice di applicano ai contratti pubblici il cui importo al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti:") - consentirebbe in primo luogo di "eliminare alcune incertezze riguardanti l’applicazione delle norme generali del codice ai contratti sotto soglia", dal momento che "la precedente formulazione ... poteva condurre ad affermare che trovassero applicazione solo le disposizioni espressamente richiamate dall’art. 36 o da altre specifiche disposizioni". La raccomandazione rivolta al Governo è comunque quella di valutare attentamente la complessità delle procedure sotto soglia e la loro compatibilità con le procedure ordinarie, alla cui regole - stante la modifica in via di approvazione - dovrebbero interamente soggiacere anche tali procedure (contrariamente invece a quanto previsto nel codice previgente e - forse - con l'attuale formulazione del comma in commento).

Art. 36, co. 1: la modifica introdotta a tale comma è volta a precisare che il principio di rotazione deve riferirsi propriamente agli inviti alle procedure sotto soglia. Sul punto il Consiglio di Stato osserva innanzitutto come "l’innovazione intenderebbe collocare la rotazione già nella fase in cui l’amministrazione si rivolge al mercato, per delineare, eventualmente, la successiva competizione tra gli operatori interessati all’affidamento. Il meccanismo indicato, tuttavia, dovrebbe essere meglio chiarito. Sembrerebbe che l’intento sia quello di assicurare una piena turnazione degli inviti degli operatori che potrebbero aspirare al contratto. Dunque, in questa prospettiva, non sarebbero ammessi al successivo invito anche gli operatori già partecipanti alle precedenti selezioni, ancorché non aggiudicatari". Tuttavia, il parere evidenzia come la rotazione dovrebbe assicurare l'alternanza degli affidamenti e non delle mera possibilità di partecipare alle selezioni (come si potrebbe evincere dal tenore della norma anche dopo la modifica), restando ancora poco chiaro (e questo è il punto maggiormente dolente) "se sussista un vero e proprio dovere di non invitare il precedente affidatario del contratto, o se si tratti di una mera facoltà della stazione appaltante".

Art. 47, co. 2: il parere osserva come la nuova formulazione di tale disposizione ("Ai fini della partecipazione alle gare dei consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati in capo al consorzio; trascorsi i primi cinque anni dalla costituzione, i requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi previsti dalla normativa vigente sono attribuiti al consorzio in aggiunta a quelli da esso maturati direttamente e possono essere oggetto di avvalimento ai sensi dell'articolo 89") appaia del tutto oscura, affermazione peraltro ampiamente condivisibile. In particolare non risulta chiaro a chi debbano riferirsi i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi citati e non viene determinato quali requisiti possano essere oggetto di avvalimento e a favore di chi, considerato che, per giurisprudenza consolida, "il consorzio può utilizzare i requisiti di qualificazione dei consorziati, senza necessità di avvalimento. Ora non è chiaro se si sia inteso superare tale giurisprudenza, e affermare che il consorzio, dopo i primi cinque anni, può utilizzare i requisiti dei consorziati solo mediante avvalimento". Il Consiglio di Stato propone quindi una formulazione alternativa al fine di ovviare a tali incertezze interpretative.

Art. 50: in tema di "clausola sociale" il Consiglio di Stato sposa la posizione del Governo di rendere obbligatorio l'inserimento della stessa all'interno dei bandi di gara che hanno ad oggetto l'affidamento di contratti ad alta intensità di manodopera. Il parere, peraltro, all'interno del commento all'art. 36, auspica che il Governo prevede una disciplina tale da consentire l'introduzione di tale clausola anche nelle procedure sotto soglia.

Art. 59: per quanto concerne la timida apertura alle reintroduzione dell'appalto integrato operata dai nuovi commi 1-bis e 1-ter, il parere osserva innanzitutto come a livello europeo non vi sia stata una netta presa di posizione volta a vietare gli appalti integrati, posto che la direttiva "non è intesa a prescrivere un'aggiudicazione separata o congiunta degli appalti". La legge delega aveva invece imposto una radicale limitazione di tale tipologia di affidamento e, proprio sulla scorta di quanto stabilito dal legislatore delegante, il Consiglio di Stato ritiene che le ipotesi di possibile utilizzo dell'appalto integrato in occasione di affidamento di lavori mediante procedura di parternariato per l'innovazione o di dialogo competitivo ovvero per ragioni di urgenza non siano eccezioni giustificate. Si suggerisce pertanto "di delimitare in modo puntuale le ipotesi in cui la particolarità delle procedure del dialogo competitivo e del PPP per l’innovazione siano concretamente caratterizzati da una significativa esigenza progettuale".

Art. 78: la novella a tale articolo prevede che l'albo dei componenti delle commissioni giudicatrici istituito presso ANAC sia articolato su base regionale. Sul punto, tuttavia, il Consiglio "invita il Governo a ponderare l’opportunità di siffatta articolazione regionale dell’Albo, che ... determinerebbe la pressoché sistematica nomina, quali commissari, di soggetti radicati nella medesima area geografica interessata dall’appalto".

Art. 80: nel parere si segnala come all'interno del comma 1 di tale articolo, laddove si riporta l'elenco tassativo delle condanne penali ostative, non compaiono quelle comminate in seguito all'accertamento dei reati previsti dagli artt. 2621 e 2622 del codice civile (false comunicazioni sociali e false comunicazioni sociali delle società quotate), che il Consiglio ritiene incidenti sulla moralità professionale dei concorrenti e per i quali lo stesso invita il Governo ad un'autonoma valutazione.

Art. 83, co. 9: il Consiglio di Stato accoglie favorevolmente le modifiche introdotte all'istituto del soccorso istruttorio, che con la modifica proposta nel testo del decreto correttivo diverrebbe non più assoggettabile a sanzione pecuniaria. Tuttavia il parere non manca di evidenziare come "l'eliminazione delle sanzioni per il soccorso istruttorio priva il sistema dell’unico strumento di deterrenza, e potrebbe implicare il generalizzarsi di comportamenti poco virtuosi degli operatori, di disattenzione o di negligenza, con il rischio concreto di un ulteriore allungamento delle procedure"; in ragione di ciò, nel parere viene proposto di considerare la non necessità di ricorso al soccorso istruttorio come indizio di virtuosità del concorrente da tenere in considerazione ai fini della valutazione del rating di impresa. Da ultimo il Consiglio propone di escludere del tutto le ipotesi di soccorso istruttorio in caso di carenze formali non essenziali, onde evitare aggravi procedimentali laddove le mancanze non influiscano sull'ammissibilità delle domande.

Art. 93, co. 1: viene avvallata la scelta di attribuire alla stazione appaltante la facoltà di non richiedere la garanzia provvisoria per affidamenti sotto i 40.000 euro, al fine di tutelare i principi di semplificazione e proporzionalità.

Art. 95, co. 3: in merito alle modifiche che si vorrebbero introdurre al comma 3 dell'articolo in questione che - di fatto - amplierebbero le possibilità di ricorrere al criterio del prezzo più basso per l'affidamento di determinati contratti, il Consiglio di Stato pone l'attenzione sull'opportunità di utilizzare tale criterio quando ricorrono i presupporti dell'urgenza di cui all’art. 63, comma 2, lett. c) e all’art. 125, comma 1, lett. d). A tal proposito, nel parere si osserva che "occorre ... verificare se l’applicazione del criterio del prezzo più basso sia concretamente idonea a comportare una significativa accelerazione della procedura di urgenza, in relazione all’esecuzione di prestazioni, le quali, per quanto indifferibili, in concreto, dovrebbero esigere un’attenta garanzia della qualità delle prestazioni, ottenibile attraverso la valorizzazione degli elementi non meramente economici dell’offerta".

Art. 95, co. 10-bis: si tratta in realtà di un comma non presente all'interno del decreto correttivo, ma la cui introduzione nel D.Lgs. 50/2016 è suggerita dal Consiglio. Il tenere della disposizione è il seguente: "La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine stabilisce il punteggio massimo previsto per l’offerta economica in modo da evitare che tale elemento prevalga sugli altri". Il fine ultimo di tale norma è naturalmente quello di evitare che un'eccessiva valorizzazione dell'elemento prezzo nelle procedure di gara aggiudicate col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa vada a discapito dell'elemento qualitativo e comporti - di fatto - un'aggiudicazione della gara al prezzo più basso.

Art. 97, co. 3: il parere boccia la proposta di innalzare la soglia di anomalia nelle procedure di gara aggiudicate col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa da quattro quinti a nove decimi, in quanto "innalzando la soglia, si rischia che non vengano sottoposte a valutazione di congruità offerte sospette per la loro particolare convenienza".

Art. 97, co. 5, lett. d): il Consiglio suggerisce la modifica della nuova formulazione proposta per tale norma, la quale introdurrebbe la presunzione di anomalia dell'offerta qualora il costo del personale sia inferiore al costo medio orario del lavoro. La Commissione infatti in questo caso chiede al Governo di ponderare la rettifica in commento la quale "avrebbe come risultato un forte irrigidimento e nella sostanza impedirebbe le giustificazioni – che invece sino ad ora sono state consentite (anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio) – nel caso di costo del lavoro inferiore al costo orario medio, purché non inferiore ai minimi salariali" e propone "di consentire comunque all’operatore di dimostrare la ragionevolezza e sostenibilità dell’offerta proposta, fermo restando l’obbligatorio rispetto dei minimi salariali e degli altri vincoli normativi e della contrattazione collettiva".

Art. 97, co. 8: con riferimento alla novella che vorrebbe introdurre il meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte nell'ambito degli appalti di lavori aggiudicati col criterio del prezzo più basso per importi pari o inferiori al milione di euro, il Consiglio di Stato sottolinea il fatto che l'esclusione non può essere prevista come obbligatoria (come invece l'attuale formulazione della norma farebbe intendere) e che va espressamente affermato che presupposto per procedere all’esclusione automatica è il carattere non transfrontaliero dell’appalto.

Art. 105, co. 5: in merito al subappalto (istituto per il quale sono state previste notevoli proposte di modifica), il Consiglio osserva innanzitutto che se la modifica che prevede che l'eventuale subappalto in ambito lavori non può superare la quota del 30 per cento dell'importo dei lavori della categoria prevalente, anziché dell’importo complessivo del contratto, è volta a non porre limiti al subappalto delle categorie diverse da quella prevalente, tale possibilità andrebbe espressa chiaramente all'interno dell'articolo. Tuttavia, in linea generale, il parere pone dubbi sull'opportunità di introdurre tale modifica.

Art. 105, co. 6: in merito all'indicazione della terna dei subappaltatori, in considerazione di quanto disposto a suo tempo dalla legge-delega, il Consiglio di Stato ha evidenziato come il codice non possa esonerarsi dall'individuare i casi tassativi in cui tale indicazione sia obbligatoria in sede di gara, di talché la previsione proposta nel decreto correttivo (a mente della quale le stazione appaltanti stabiliscono l'obbligo di indicazione della terna ogniqualvolta ritengano "necessario conoscere anticipatamente i nominativi dei subappaltatori") appare troppo generica e deve essere necessariamente completata.

Art. 105, co 7-bis: si tratta di una nuova disposizione inserita con il decreto correttivo la quale prevede che "L’autorizzazione al subappalto può essere negata nell’ipotesi in cui il subappaltatore abbia presentato offerta nell’ambito del medesimo procedimento di gara, a condizione che tale facoltà sia stata precisata negli atti di gara". Su tale punto il Consiglio osserva che "la soluzione [alla questione relativa alla possibilità per un operatore economico di presentare offerta per una procedura di gara ed essere allo stesso tempo indicato come subappaltatore da un altro operatore] più coerente con la normativa comunitaria e con i principi della concorrenza dovrebbe essere nel senso di ammettere tale possibilità. Tuttavia, non può trascurarsi il rischio di possibili effetti distorsivi della corretta procedura di gara, derivanti dal ruolo molteplice assunto da alcuni operatori e dal loro eventuale contatto preventivo con diverse imprese, anche in relazione al principio di segretezza delle offerte". Il parere auspica un intervento del legislatore che possa dare una risposta chiara a tale dubbio, suggerendo al Governo di valutare attentamente la scelta di introdurre il nuovo comma.

Leggi il testo integrale del parere n. 782/2017 del Consiglio di Stato.