Dopo il Consiglio di Stato anche il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia blocca la gara di un soggetto aggregatore

Giurisprudenza

Il mese di marzo si è rivelato decisamente funesto per la centralizzazione delle gare di appalto e per l’attività dei soggetti aggregatori, considerato che una sentenza del Consiglio di Stato e un’ordinanza del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia hanno, rispettivamente, annullato definitivamente e bloccato temporaneamente due diverse procedure di affidamento di servizi (vigilanza armata e pulizie in ambito sanitario) per un valore complessivo pari a 895 milioni di euro.

In entrambi i casi l’oggetto del contendere è stato fondamentalmente lo stesso: la suddivisione della procedura in lotti territoriali, la quantificazione del valore complessivo degli stessi ed i conseguenti requisiti di partecipazione (in particolare quelli di natura economico-finanziaria e tecnico-professionale) per accedere alle gare. Queste due pronunce confermano inoltre l’avversione alla centralizzazione degli acquisti (soprattutto per quanto concerne la galassia dei servizi) da parte delle piccole e medio imprese, naturalmente quelle che – fin dall’introduzione a livello normativo dell’obbligo di ricorrere alle centrali di committenza o ad altri soggetti aggregatori per determinate tipologie di acquisti – si sono maggiormente allarmate, ravvisando il pericolo di doversi asservire all’oligarchia dei “colossi” tra i gestori di servizi per poter ancora lavorare con le Pubbliche Amministrazioni e garantirsi comunque uno spazio (e quindi la sopravvivenza) all’interno del proprio settore di mercato.

La vicenda che ha portato il Consiglio di Stato ad annullare la procedura indetta da Consip per l’affidamento – su scala nazionale – dei servizi integrati di vigilanza presso i siti in uso alle Pubbliche Amministrazioni è in buonissima parte già nota ai più. I giudici di Palazzo Spada si sono infatti dovuti pronunciare sul ricorso in appello presentato dalla centrale di committenza nazionale avverso la sentenza del TAR Lazio, sezione II, n. 9441/2017, che già in primo grado aveva accolto le doglianze di un’impresa che aveva manifestato l’abnorme dimensione ed il valore eccessivo dei lotti (13) nei quali era stata suddivisa la procedura di gara, elementi che – sulla base di quanto considerato dal tribunale capitolino – avrebbero impedito “l’esplicarsi di un[a] piena apertura del mercato alla concorrenza”. Circostanza peraltro confermato dal fatto che per i tredici lotti in questione “vi è stata la presentazione di un esiguo numero di offerte (rispetto alla verosimile potenzialità del settore)”.

Consip (in ciò supportata da interventi ad adiuvandum da parte del MEF e di una società operante nel settore di interesse della procedura di gara), nell’appellare la pronuncia del giudice di prime cure, si è premurata innanzitutto di evidenziare come la scelta concernente la suddivisione dei lotti e la determinazione del loro valore siano state il frutto di un’accurata analisi del mercato di riferimento (peraltro suffragata anche dal parere positivo reso in merito dall’Antitrust), per poi censurare la sentenza del TAR Lazio considerando – tra i vari motivi di appello – che non si possa ritenere esistente un diritto di partecipare a procedure di affidamento in forma individuale (e comunque la procedura – secondo Consip – prevedeva sul punto regole fortemente incentivanti la partecipazione in forma aggregata proprio per favorire una partecipazione più ampia possibile da parte del mercato), che non sussisterebbe una netta contrapposizione sul mercato tra grandi e piccole imprese dove le prime avrebbero interesse ad escludere le seconde e che la partecipazione alla gara è risultata comunque adeguata avendo presentato offerta ben 124 imprese, raggiungendo così l’obiettivo istituzionale di Consip di aggregare la domanda pubblica  a livello centralizzato alle migliori condizioni di mercato.

Su tali precisi punti, tuttavia, il Consiglio di Stato ha assunto posizioni del tutto opposte, assecondando la linea decisoria seguita dal TAR il quale aveva avuto modo di osservare che le questioni di cui si discute non consistono tanto nel valutare la congruità del fatturato specifico richiesto, bensì – a monte – nello stabilire “se la suddivisione dell’appalto, riguardante l’intero territorio nazionale, in 13 lotti abbia consentito di definire gli ambiti territoriali ottimali … in cui la concorrenza, la cui tutela reca in sé la garanzia di un corretto funzionamento del mercato, possa esplicarci più efficacemente con conseguente beneficio, oltre che per il mercato… per la stessa stazione appaltante”, costituendo il requisito di fatturato una conseguenza della dimensione del lotto territoriale. Il collegio ha inoltre giudicato corretta la pronuncia del giudice di primo grado nella parte in cui ha ritenuto provata la restrizione della concorrenza nella procedura di gara de quo, in quanto la suddivisione in lotti di dimensioni tali da richiedere un fatturato specifico per la partecipazione in possesso solo degli operatori più rilevanti del mercato è lesiva del principio di massima concorrenzialità (“favor partecipationis”), per via dell’irragionevole ‘limitazione della facoltà di presentazione individuale delle offerte’”.

Sotto questo profilo, peraltro, è di estremo interesse anche la parte della sentenza nella quale il Consiglio di Stato, nel richiamare la pronuncia del TAR Lazio, ha evidenziato come “anche gli istituti finalizzati alla massima partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici, quali il raggruppamento temporaneo di imprese o l’avvallimento possono rivelarsi insufficienti, e determinare quindi l’illegittimità della normativa di gara, quando sia dimostrata … l’eccessiva restrizione della platea di concorrenti, a tutto svantaggio delle ‘numerosissime impresa, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato’”.

Il Consiglio di Stato, pertanto, nel pronunciarsi definitivamente sull’illegittimità della procedura di gara indetta da Consip, ha evidenziato che “un’irragionevole formazione della domanda pubblica, sotto il profilo dimensionale, può vanificare i principi di massima concorrenzialità che presiedono al diritto degli appalti pubblici”, affermando che nel caso di specie non è stato superato “il test di proporzionalità e ragionevolezza” a cui possono essere sottoposti in sede giurisdizionale la suddivisione in lotti e la conseguente definizione dei requisiti di partecipazione, essendo del tutto evidente come “una … limitata partecipazione di operatori economici non risponde agli obiettivi della stessa centralizzazione della domanda pubblica attraverso convenzioni nazionali cui le amministrazioni sono tenute ad aderire”.

Mutatis mutandis, è probabile si possa approdare ad analoghe conclusioni anche nel caso della gara centralizzata bandita dalla centrale di committenza della Regione Sicilia per l’affidamento dei servizi di pulizia e servizi integrati ed accessori opzionali in ambito sanitario per gli Enti Sanitari regionali, dal momento che (come si evince nell’ordinanza n. 275/2017 emessa dal TAR di Palermo) in questo caso il ricorrente ha contestato “la scelta di dividere l’appalto in lotti territoriali e non per servizi omogenei sul piano funzionale e/o prestazionale, lamentando in conseguenza anche i requisiti di capacità economica previsti per il singolo lotto (quantificati in proposizione al valore dello stesso), censurando la violazione dell’art. 51 D.Lgs. 50/2016 in combinato con art. 3 lett. qq) dello stesso D.Lgs. cit., quanto alla definizione di lotto funzionale o prestazionale”.

L’accoglimento del reclamo con l’ordinanza n. 274/2017 del 20 marzo 2017 da parte del Consiglio di Giustizia Amministrativa avverso l’ordinanza emessa dal TAR di Palermo non stupisce di certo, considerato che il giudice di prime cure – nel rigettare l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati – non ha fatto altro che proporre una laconica ricostruzione delle norme che legittimano la Regione a bandire la gara in questione in qualità di soggetto aggregatore, ma non è di certo questo il tema del contendere (in quanto è del tutto pacifico che questa tipologia di servizio debba essere affidato mediante procedure centralizzate di acquisto) che era stato posto all’attenzione dell’organo giudicante.

Il CSA, pur non sbilanciandosi (nel pieno rispetto di quelli che sono i principi che governano la fase cautelare del giudizio) sulle ragioni che potrebbero portato all’accoglimento del ricorso e quindi a determinare l’illegittimità della procedura di gara, ben ha fatto a rimandare la questione al giudice di primo grado (imponendo peraltro una sollecita fissazione dell’udienza di merito), il quale non potrà di certo ignorare quanto stabilito dal Consiglio di Stato nel recente precedente sopra commentato.

Ecco quindi che, sebbene la “centralizzazione massiva” sia ormai un dato di fatto col quale tutti gli operatori del settore (Amministrazioni ed Imprese) devono purtroppo convivere (fino a nuove inversioni di rotta – in buona parte auspicabili – da parte del nostro legislatore), nella programmazione e progettazione delle gare centralizzate le stazioni appaltanti (dalle più grandi alle più piccole) non dovrebbero mai dimenticare le parole di manzoniana memoria del cancelliere Ferrer: “Adelante, Pedro, con juicio”. Si vada pure avanti, dunque, ma con estrema prudenza e – aggiungiamo – con quell’intelligenza e accortezza che non mancano all’Europa quando ci insegna (nel considerando 59 della direttiva 2014/24/UE, che “l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate al fine di evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e di collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI”.

Leggi il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 06.03.2017, n. 1038.

Leggi il testo integrale dell’ordinanza del TAR Palermo, Sez. I, 01.03.2017, n. 257.

Leggi il testo integrale dell’ordinanza del CSA Regione Sicilia, Sez. Giurisdiz., 20.03.2017, n. 274.