Il principio di rotazione degli affidamenti e la posizione (discutibile) della giurisprudenza

Giurisprudenza

Nell’arco di soli due giorni il Tribunale Amministrativo della Campania – sede di Napoli – sforna due pronunce di identico tenore in materia di rotazione degli affidamenti relativi ai contratti sotto soglia e mancato invito del gestore uscente alla procedura di aggiudicazione della nuova gara, stabilendo che, alla luce dei principi di concorrenza e di rotazione, negli affidamenti di cui all’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, l’esclusione del precedente affidatario debba essere considerata come la regola e non l’eccezione.

Facciamo riferimento, nel caso specifico, alla sentenza della II Sezione del TAR Napoli n. 1336/2017, pubblicata l’8 marzo 2017, e all’ordinanza della Sezione VIII del medesimo TAR n. 390/2017, pubblicata in data 9 marzo 2017.

La prima di dette pronunce ha preso le mosse dal ricorso proposto da un operatore economico avverso l’aggiudicazione del servizio di cessione onerosa di una particolare tipologia di rifiuto sul presupposto del mancato invito dello stesso – quale gestore uscente del servizio – alla presentazione dell’offerta ovvero della mancata consultazione ai fini dell’indagine di mercato svolta preliminarmente all’affidamento diretto.

Il TAR partenopeo, osservando in via preliminare che nelle procedure “semplificate” di cui all’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, l’orientamento unanime della giurisprudenza sia nel senso di riconoscere all’Amministrazione la più ampia discrezionalità anche nella fase di individuazione delle ditte da consultare per il successivo affidamento, negando di conseguenza la sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore di essere invitato alla procedura, ha precisato che tale discrezionalità deve ritenersi temperata da due principi fondamentali contenuti nel codice degli appalti, vale a dire quello di trasparenza e quello di rotazione (“funzionale ad assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo”).

Ciò considerato, i giudici del TAR, pur riconoscendo che il principio di rotazione non impone di per sé stesso il divieto per le stazioni appaltanti di aggiudicare il servizio all’affidatario uscente e che il combinato disposto degli artt. 36, comma 1, e 30, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 ponga sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, di talché non parrebbero sussistere ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio alla nuova procedura di affidamento, in virtù del principio di massima partecipazione, giunge alla conclusione che, proprio la previsione di tale ultimo principio “privilegia indubbiamente l’affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio stesso, e ciò con l’evidente scopo di evitare la formazione di rendite di posizione e conseguire, così, un’effettiva concorrenza”.

Prosegue poi il Collegio affermando il principio secondo il quale nei contratti sotto soglia la rotazione debba essere considerata la regola e non già l’eccezione, dal momento che essa si configura “come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l’esistenza di diversi operatori del settore), l’esclusione dall’invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare”.

Anche l’ordinanza della Sezione n. 390/2017, pubblicata il giorno seguente alla sentenza appena richiamata, sposa il principio di diritto contenuto nella prenuncia della Sezione II (tanto da citarla come precedente a suffragio della propria decisione) e, pur nella sinteticità e sommarietà che caratterizza il procedimento in fase cautelare, considera che “il principio di rotazione degli affidamenti per gli appalti sotto soglia appare prevalente e comporta, di regola, l’esclusione dell’invio del precedente gestore del servizio”, aggiungendo inoltre che “il mancato invito del precedente gestore non necessita di una specifica motivazione, occorrendo, al contrario, nel caso motivare la partecipazione del precedente gestore”.

Tutto ciò con buona pace di quanto contenuto nelle Linee Guida n. 4 di ANAC relative alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie comunitarie, di cui entrambe le sezioni del TAR campano paiono ignorare l’esistenza (nonostante le pronunce si riferiscano a servizi affidati sotto la vigenza del nuovo codice). Tenuta in disparte qualsiasi disquisizione in merito alla vincolatività di tale normazione di secondo livello (questione che non può essere oggetto di discussione in questa sede), non si può certo non considerare come l’Autorità prenda posizione all’interno delle proprie Linee Guida sul principio di rotazione nei contratti sotto soglia, distinguendo tra la sua applicazione in caso di affidamenti per importo inferiore ai 40.000 euro e per affidamenti di valore ricompreso tra i 40.000 euro e le soglie comunitarie.

Nel primo caso, le Linee Guida riconoscono senza dubbio il carattere eccezionale dell’affidamento del medesimo contratto all’affidatario uscente (circostanza che peraltro richiederà un obbligo motivazionale maggiormente stringente), ma sottolinea – ed è elemento non di poco conto – che la scelta di affidare il lavoro, il servizio o la fornitura al medesimo operatore economico non possa dipendere unicamente dall’assenza di alternative sul mercato (come invece sostenuto dalla giurisprudenza sopra citata), bensì anche dal grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, nonché in ragione del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di riferimento, tenendo anche conto della qualità della prestazione.

Nel secondo caso, vale a dire per affidamenti sotto soglia dove l’aggiudicazione è preceduta da una procedura ad invito di un numero variabile di operatori (a seconda dell’oggetto del contratto e dell’importo dello stesso), ANAC riprende quanto osservato in materia di affidamenti sotto i 40.000 euro e ribadisce nuovamente che l’invito del contraente uscente – anche se eccezionale e sottoposto ad un obbligo di motivazione – possa essere legittimo qualora l’esecuzione del precedente affidamento sia avvenuta a regola d’arte e nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti. Con riferimento a tali procedure, peraltro, non si vede perché si debba negare a priori al gestore del precedente contratto di partecipare alla gara per il nuovo affidamento, tenuto conto che sarà poi la competizione tra gli operatori economici sulla base dei criteri indicati nella lettera di invito a sancire il vincitore e non essendoci quindi necessariamente un legame inscindibile tra invito del gestore uscente e affidamento del nuovo contratto allo stesso.

In conclusione, la giurisprudenza qui esaminata (che peraltro vanta altri precedenti analoghi), nel considerare come unica eccezione alla “regola” del divieto di affidamento diretto o di invito al gestore uscente del medesimo contratto la mancata presenza nel settore di riferimento di altri operatori economici e non anche il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto, dimentica che le Amministrazioni non devono solo comprare, ma devono anche “comprare bene”, considerando il livello di qualità delle prestazioni affidate, il quale potrebbe continuare ad essere raggiunto attraverso l’affidamento del nuovo contratto al gestore uscente che abbia dimostrato di poter garantire il pieno soddisfacimento dei bisogni dell’Amministrazione.

Tutto ciò, naturalmente, nel pieno rispetto del principio di trasparenza.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Napoli, Sez. II, n. 1336/2017.

Leggi il teso integrale dell’ordinanza del TAR Napoli, Sez. VIII, n. 390/2017.