Gli obblighi di pubblicazione a seguito della emanazione del decreto ministeriale 2 dicembre 2016

Normativa

Siamo di fronte alla ennesima occasione persa.

Il legislatore uscente, nello scrivere un “Codice non Codice” degli appalti ha creato una norma senza spina dorsale, a volte inconferente ed altre, come nel caso delle pubblicazioni, incompleta e slegata dalle reali necessità.

Il D. Lgs. 50/2016 distingue la pubblicazione a livello europeo (art. 72) da quello nazionale (art. 73) facendo copia incolla dalla direttiva europea senza tuttavia carpirne il senso. Assente in quest’ultima, per definizione, ogni riferimento alle procedure sottosoglia, ne esce una norma a tratti bipolare. Via le pubblicazioni in Gazzetta Ufficiale, antico orpello ottocentesco. Irragionevole però la volontà di mantenere in vita l’obbligo di pubblicazione sui quotidiani, seppur nelle proprie intenzioni il legislatore sembri volerle limitare a quelli locali.

Spazio alla pubblicazione online gratuita sul portale dell’Autorità, dalla quale discenderà ogni effetto giuridico, o quasi. Il buon senso avrebbe voluto la creazione di un portale della trasparenza nel quale far confluire tutti gli atti di indizione delle procedure. Difficilmente lo sarà.

La norma delegata dovrebbe invece riguardare solamente la pubblicità relativa alle procedure soprasoglia estesa a procedure relative a lavori di importo inferiore ma economicamente rilevante. Da qui tutta la sua inutilità. Così stabilisce l’art. 73 del D. Lgs. 50/2016: “4. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata […]5. Gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC”.

Ne viene fuori una norma dal carattere ambiguo. A subirne gli effetti è anche il Governo, delegato ad emanare il decreto attuativo.

Norma dal contenuto scialbo quella pubblicata il 25 gennaio 2017 in Gazzetta Ufficiale. Che a via Nomentana non si trovasse il nostro maître à penser era certo già dai tempi dipietreschi, ma ora si rischia di superare il limite. Fino a quando il portale Anac non prenderà vita (e si spera con maggior piglio dell’Avcpass), il valore legale delle pubblicazioni continuerà ad essere legato alla pubblicazione sulla “Gazzetta Ufficiale” e per gli appalti di lavori di importo inferiore ad euro 500.000, da quella nell'albo pretorio del Comune dove si eseguono i lavori. Così prevede l’art. 2, comma 6 del decreto.

Nulla si dice per appalti di servizi e forniture sottosoglia per i quali valgono le regole generali stabilite dall’art. 29 del D. Lgs. 50/2016, ovvero pubblicazione sui siti, della amministrazione e ministeriale e, a regime, sul portale Anac.

Il richiamo alla Gazzetta Ufficiale al posto di quella Europea è un errore di non poco conto, per tutte le procedure soprasoglia. Quando si superano le soglie europee a prevalere è sempre la Gazzetta Europea.

A regime dovrebbe essere sufficiente, oltre alla pubblicazione sulla Gazzetta Europea, quella sul portale Anac seguita da quella sui siti, ministeriale e della amministrazione. Solo in quest'ultimo peraltro dovranno essere pubblicati tutti gli ulteriori atti. L’art. 3 estende però la portata anche alla pubblicazione sui quotidiani. Norma dal contenuto errato, per svariati motivi.

Il primo; è esorbitante rispetto alla delega. L’art. 73 parla di stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata, ergo locale.

Il secondo, grossolano. Le Comunità europee e con esse la loro Gazzetta non esistono più dal 2009, sostituite dall’Unione Europea.

Così è l’inciso ministeriale: “A decorrere dal 1° gennaio 2017, al fine di garantire adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilita' delle procedure di gara e di favorire la concorrenza attraverso la piu' ampia partecipazione delle imprese interessate, anche nelle realta' territoriali locali, la pubblicazione degli avvisi e dei bandi, nonche' degli avvisi relativi agli appalti aggiudicati, e' altresi' effettuata per estratto dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Gazzetta Ufficiale delle Comunita' europee, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di riduzione dei termini di cui agli articoli da 60 a 63 del codice, e, per gli appalti di lavori di importo superiore a euro 500.000 e inferiore alla soglia di cui all'art. 35, comma 1, lettera a) del codice, entro cinque giorni dalla pubblicazione avente valore legale”.

L’art. 3 del decreto attuativo prevede ben due ipotesi di pubblicazione sui quotidiani. Per concessioni e appalti di lavori di valore superiore a 500mila euro fino alla soglia europea è sufficiente la pubblicazione su un quotidiano nazionale ed uno locale. Per gli appalti, inclusi servizi e forniture, soprasoglia l’onere si raddoppia, due quotidiani nazionali e due locali. Il governante tace sulle concessioni soprasoglia. Sino a nuovo ordine meglio evitare spese inutili di pubblicazione sui quotidiani.

Poco cambia in tema di rimborsi. Ora è chiaro che l'aggiudicatario dovrà rimborsare tutti i costi sostenuti per la pubblicazione, compresa anche quella sulla Gazzetta Ufficiale sino a quando il portale Anac andrà a regime.

Delirante la previsione in tema di avvisi post-informazione. Anche a regime sarà obbligatoria la pubblicazione sui quotidiani (due nazionali e due locali per appalti soprasoglia di ogni tipo, dimezzati per i soli lavori sottosoglia con valore comunque superiore a 500mila euro). La logica avrebbe voluto che si continuasse solo con la pubblicazione sul portale Anac. Errato. Il Governo riesuma la Gazzetta Ufficiale, ivi imponendone la pubblicazione degli avvisi post-informazione oltre che sul portale Anac.

Tutto contro la volontà dell’art. 73, comma 5 del D. Lgs. 50/2016 che stabilisce: “Gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC”. Quale sia il significato assunto dal governante non è dato saperlo, ma è certo buona prassi non darne seguito.

L’art. 29 impone comunque la pubblicazione sul portale Anac e sui siti, ministeriale e della amministrazione, ai quali va aggiunta, nel soprasoglia, quella sulla Gazzetta Europea. L'unico limite riguarda i lavori di valore inferiore a 500 mila euro per i quali sarà necessaria la sola pubblicazione sull'albo pretorio del Comune dove vengono eseguiti i lavori. I discorsi fatti sembrano valere solo per appalti di lavori, salvo rare eccezioni come quella sui quotidiani, estesa anche a servizi e forniture sopra soglia. La questione relativa agli appalti di servizi e forniture è gestita male dal legislatore. E anche il Governo se ne dimentica totalmente.

Sotto soglia: dalla lettura combinata degli artt. 29 e 98 del D. Lgs. 50/2016 pare necessaria la pubblicazione sul sito ministeriale, quello della amministrazione e sul portale Anac, una volta istituito. Sopra soglia va aggiunta anche la pubblicazione sulla Gazzetta Europea. Tutto qua.

Crea confusione il richiamo fatto dal comma 9 dell’art. 36 che ripete l’obbligo di pubblicazione sul portale Anac in caso di svolgimento di procedure ordinarie per appalti sottosoglia (vero abominio giuridico), quasi come se il principio generale non valesse. Nel dubbio il Governo tace e questa pare essere l’unico elemento indiscutibilmente positivo del decreto.

In questo silenzio governativo è bene comunque ricordare, infine, che l'art. 32, comma 5 della legge 69/2009 stabilisce che a decorrere dal 1° gennaio 2011 le pubblicazioni effettuate in forma cartacea sui quotidiani non hanno effetto di pubblicità legale. Questa si, sarebbe buona prassi seguire.

Avv. Federico Abrate

Scarica qui la tabella riepilogativa degli obblighi di pubblicazione

Vedi il testo integrale del decreto