Un codice dei contratti a tre velocità: pubblicato il D.Lgs. 36/2023

Normativa

Rispettando quanto imposto dalla Legge Delega n. 78/2022, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 77 del 31 marzo 2023 è stato pubblicato il D.Lgs. 36/2023, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici che quindi, a partire dal 1° aprile 2023, è legge dello Stato.

La data di entrata in vigore del Codice non deve tuttavia trarre in inganno: dal 1° aprile, infatti, il Codice entra a far parte a pieno titolo dell’ordinamento giuridico italiano, ma l’applicazione delle sue norme è prevista a partire dal 1° luglio 2023. Come si evince dalla lettura del combinato disposto dell’art. 229 e dai commi 1 e 2 dell’art. 226 del D.Lgs. 36/2023, le conseguenze della distinzione tra entrata in vigore e acquisizione di efficacia delle nuove disposizioni sono le seguenti:

• A tutti i bandi e gli avvisi che saranno pubblicati, nonché a tutte le lettere di invito che saranno spedite, entro il 30 giugno 2023 si applicheranno le norme previste dall’attuale Codice (D.Lgs. 50/2016 nonché le norme previste dal Decreto Semplificazioni e dal Decreto Semplificazioni Bis). Tali norme regoleranno tanto la fase di aggiudicazione quanto la fase di esecuzione dei contratti le cui procedure di affidamento saranno attivate entro il 30 giugno 2023;
• A tutti i bandi e gli avvisi che saranno pubblicati, nonché a tutte le lettere di invito che saranno spedite, a partire dal 1° luglio 2023 si applicheranno le norme previste dal nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023), considerato che da tale data sarà abrogato l’attuale Codice nonché tutte gli atti attuativi ad esso collegati (Linee Guida ANAC e Decreti Ministeriali).

Tuttavia, nonostante la sua abrogazione formale a partire dal 1° luglio 2023, l’attuale Codice troverà ancora applicazione fino al 31 dicembre 2023 con riferimento ad alcune sue specifiche disposizioni ed al contempo una serie di articoli del nuovo Codice diverranno effettivamente operative a partire dal 1° gennaio 2024. Si tratta, in particolare, di quelle disposizioni che dovrebbero dar vita a quella che il D.Lgs. 36/2023 chiama la “Digitalizzazione del ciclo vita dell’appalto” e che trova il suo fondamento sull’attivazione (attesa peraltro dal 2016…) della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, istituita presso l’ANAC.

Un’applicazione pertanto progressiva del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, a tutti gli effetti a tre velocità, che comporterà senz’altro alcune imbarazzi a livello operativo.

Vediamo ora in sintesi alcune delle maggiori novità del D.Lgs. 36/2023, riservandoci nelle prossime settimane di pubblicare focus specifici sulle tematiche di maggiore rilievo affrontate dal nuovo Codice e su quelle che potrebbero comportare una più o meno rilevante complessità applicativa.

Struttura del nuovo Codice

Il nuovo Codice sarà composto da un corpus principale costituito da 229 articoli a cui sono collegati 36 allegati (dalla struttura più o meno complessa) che, sostituendo in buona parte le precedenti norme attuative del D.Lgs. 50/2016, formano parte integrante e sostanziale del Codice stesso. Alcuni di tali allegati, peraltro, in fase di prima applicazione potranno essere sostituiti da un eventuale regolamento attuativo che quindi ne prenderebbe il posto.

Qualificazione delle stazioni appaltanti

Gli articoli 62 e 63 del nuovo Codice ribadiscono l’obiettivo già fissato dagli artt. 37 e 38 dell’attuale Codice (i quali non hanno mai trovato piena applicazione) di ridurre le stazioni appaltanti e di consentire soltanto a quelle qualificate di poter acquisire lavori, servizi e forniture entro determinati limiti di importo. Massima libertà di azioni per qualsiasi stazione appaltante per acquisti di lavori di importo inferiore a 500.000 euro e per acquisti di servizi e forniture entro la soglia dell’affidamento diretto (140.000 euro).

Per poter procedere all’affidamento di contratti di importo superiore a quelli sopra indicati, le stazioni appaltanti dovranno acquisire una qualificazione all’interno di una delle tre fasce previste (basse, media e alta) previa iscrizione all’elenco delle stazioni appaltanti qualificate tenuto da ANAC per la quale potranno essere inviate le relative domande a partire dal 1° luglio 2023.

L’Allegato II.4 del nuovo Codice riporta i requisiti (obbligatori e premiali) che consentono alle singole stazioni appaltanti di acquisire la qualificazione nelle diverse fasce.

Programmazione, progettazione e appalto integrato

La programmazione degli appalti di servizi e forniture viene allineata temporalmente a quella dei lavori, dovendo col nuovo Codice essere gestita su base triennale. Gli interventi che dovranno essere inseriti in programmazione dovranno avere sia per lavori che per servizi e forniture un importo pari o superiore alle soglie dell’affidamento diretto (rispettivamente 150.000 euro e 140.000 euro).

Nell’ambito dei lavori la progettazione si baserà su due livelli costituiti dal progetto di fattibilità tecnica ed economica e dal progetto esecutivo (viene quindi eliminato il livello intermedio della progettazione definitiva). Per appalti di manutenzione ordinaria e straordinaria potrà essere predisposto un unico livello di progettazione (quella esecutiva) se questa conterrà tutti gli elementi relativi anche al primo livello.

Liberalizzato del tutto il ricorso all’appalto integrato (art. 44): le stazioni appaltanti potranno in qualsiasi caso procedere all’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei relativi lavori ponendo a fase di gara il solo progetto di fattibilità tecnica ed economica (in continuità, pertanto, con quanto già previsto dall’art. 48, comma 5, del D.L. 77/2021 per gli interventi finanziati in tutto o in parte da fondi PNRR).

Contratti sotto soglia e rotazione

Per quanto concerna l’affidamento dei contratti sotto soglia, quella che è stata l’eccezione (o per meglio dire la deroga) negli ultimi tre anni in virtù delle disposizioni previsto dall’art. 1 del D.L. 76/2020 (e dalle successiva modifiche introdotto dal D.L. 77/2021) diventa regola a partire dal 1° luglio 2023. Tutto questo senza soluzione di continuità, considerato che le deroghe introdotte dai due Decreti Semplificazioni all’attuale Codice scadranno al 30 giugno 2023.

Nessuna fantomatica “liberalizzazione degli appalti sotto soglia” come avrebbe voluto far credere il Comunicato del MIT del 28 marzo 2023 che annunciava l’approvazione in via definitiva del testo del nuovo Codice e che, con un fraintendimento più o meno voluto, ha sostenuto che nel sotto soglia si possa procedere con negoziate o affidamenti diretti, quasi come se la scelta tra le due procedure fosse alternativa fino a concorrenza dell’importo delle soglie comunitarie. Così ovviamente non è e il nuovo quadro normativo degli affidamenti sotto soglia prevede:

• Affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza richiesta di più preventivi, a soggetti in possesso di documentate e adeguate esperienze (art. 50, comma 1, lett. a);
• Affidamento diretto per servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza richiesta di più preventivi, a soggetti in possesso di documentate e adeguate esperienze (art. 50, comma 1, lett. b);
• Procedura negoziata per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione per lavori, con invito di un numero pari a 5 operatori, ove esistenti, individuati tramite indagine di mercato o elenchi in uso alla stazione appaltante (art. 50, comma 1, lett. c);
• Procedura negoziata per lavori di importo pari o superiore a un milione e inferiore alla soglia comunitaria per lavori, con invito di un numero pari a 10 operatori, ove esistenti, individuati tramite indagine di mercato o elenchi in uso alla stazione appaltante (art. 50, comma 1, lett. d);
• Procedura negoziata per servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie comunitarie, con invito di un numero pari a 5 operatori, ove esistenti, individuati tramite indagine di mercato o elenchi in uso alla stazione appaltante (art. 50, comma 1, lett. e).

In questo contesto la novità forse più rilevate è che la stazione appaltante potrà, in alternativa alla negoziata, dare avvio ad una procedura ordinaria solo con riferimento all’ipotesi di cui all’art. 50, comma 1, lett. d), mentre in tutti gli altri casi sarà costretta a ricorrere solo ed esclusivamente alla procedura negoziata senza bando.

Il criterio di rotazione degli affidamenti e degli inviti trova ora collocazione all’interno di un’apposita norma (art. 49) e la sua applicazione non sarà più quindi delega ad atti attuativi (come le Linee Guida ANAC n. 4) o agli orientamenti della giurisprudenza (peraltro considerati nel nuovo Codice per definire soprattutto i casi in cui è consentito derogare al criterio di rotazione). 

Operatori economici e cause di esclusione

La novità più rilevante è la possibilità concessa alle consorziate indicate come esecutrici dal consorzio, all’impresa che partecipa alla procedura in raggruppamento temporaneo e all’impresa ausiliaria di partecipare alla medesima procedura di gara anche in via autonoma o in altro consorzio o raggruppamento se dimostrano che le offerte presentate non sono riconducibili ad un unico centro decisionale.

Le cause di esclusione attualmente previste dall’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 troveranno collocazione in un corpus di norme che consisterà di cinque articoli (dal 94 al 98), i quali disciplineranno, tra le altre cose:

• le cause di esclusione automatiche
• le cause di esclusione non automatiche
• la tipizzazione delle diverse ipotesi di illecito professionale (quale causa di esclusione non automatica)

Criteri di aggiudicazione e commissione giudicatrice

Nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa cade quasi del tutto il limite imposto all’attribuzione all’elemento economico di un punteggio non superiore a 30 punti. Fatta eccezione per i contratti ad alta intensità di manodopera (dove tale limite permane) e per alcuni contratti relativi all’affidamento di servizi e forniture informatici (dove addirittura tale limite è portato a 10 punti), in tutti gli altri casi le stazioni appaltante potranno di volta in volta determinare un diverso bilanciamento tra punteggio tecnico e punteggio economico.

Il RUP (ora nella sua nuova veste di Responsabile Unico del Progetto, ai sensi dell’art. 15 del nuovo Codice) potrà senza alcun tipo di limitazione far parte della commissione giudicatrice e, per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie, anche in viste di presidente. La commissione potrà inoltre essere composta anche da soggetti, interni all’amministrazione, che hanno svolto o svolgono funzioni tecniche o amministrative (come, ad esempio, il progettista o il direttore dell’esecuzione del contratto).

Subappalto e modiche al contratto in corso di esecuzione

Ferme le modifiche introdotte dal D.L. 77/2021 all’attuale versione dell’art. 105, che sono state integralmente recepite in quello che sarà il nuovo art. 119 del D.Lgs. 36/2023, la novità più rilevante in materia di subappalto è quella relativa alla possibilità di ricorrere al c.d. “subappalto a cascata” (vietato dall’attuale Codice), che consente di subappaltare ulteriormente le prestazioni già oggetto di subappalto. Per poter evitare il subappalto a cascata le stazioni appaltanti sono chiamate ad indicare nei documenti di gara quali sono le prestazioni che, seppur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.

Nell’ambito del nuovo articolo sulle modifiche al contratto in corso di esecuzione (art. 120), da segnalare infine la distinta disciplina tra l’ipotesi di opzione di proroga (comma 10) e l’istituzionalizzazione (a particolari e determinate condizioni) della c.d. proroga tecnica (comma 11).

In allegato sono disponibili i testi del D.Lgs. 36/2023 e dei relativi allegati, così come pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 77 del 31.03.2023.

D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36.pdfD.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36_Allegati.pdf