Si ritorna a parlare di avvalimento: può essere limitato e in che misura?

Giurisprudenza

L’attenzione dei giudici di Palazzo Spada torna a concentrarsi sul tema dell’avvalimento.

Con due provvedimenti pronunciati a distanza di pochi giorni l’uno dall’altro, il Consiglio di Stato ha, infatti, rimesso rispettivamente all’Adunanza Plenaria ed alla Corte di Giustizia Europea due questioni interpretative, volte a fare luce sulla legittimità delle limitazioni codicistiche e di lex specialis a tale istituto di derivazione comunitaria.

Il riferimento è, precisamente, alla Sentenza non definitiva n. 1920 del 17 marzo 2020 della Quinta Sezione ed all’Ordinanza n. 2005 del 20 marzo 2020 della Terza Sezione.

Che il legislatore italiano non abbia mai avuto particolare simpatia per l’istituto dell’avvalimento è fatto notorio: considerato, sin dal suo ingresso nella normativa nazionale nell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, come un mero escamotage formale volto ad aggirare l’obbligo di qualificazione per la partecipazione alle procedure di gara, esso è stato in più modi circoscritto, limitato, finanche escluso.

Lo stesso dicasi per le stazioni appaltanti, restie a considerare affidabile un concorrente che non abbia maturato, da solo, i requisiti richiesti per l’esecuzione dell’appalto.

Le mura di cinta costruite attorno all’istituto sono state, nel corso degli anni, a poco a poco erose, in parte per l’intervento di una parte di quella giurisprudenza definibile come “euro-orientata”, in parte per l’intervento del medesimo legislatore, con gli interventi correttivi effettuati dapprima al testo dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 e poi sul testo dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016.

Ciò nondimeno, non si può dire che si sia fatta completa luce in argomento, tanto che proprio all’inizio dello scorso anno la Commissione Europea ha aperto una procedura di infrazione contro l’Italia per la “mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblica” con particolare riferimento, tra le altre, alle disposizioni in tema di avvalimento e correlate limitazioni, ritenute – insieme a quelle sul subappalto - non conformi alle disposizioni euro-unitarie perché illegittimamente limitative del principio di massima partecipazione alle procedure di gara.

Ad ulteriore conferma del quadro tuttora confuso si pongono proprio i due provvedimenti del Consiglio di Stato in commento, pronunce che, seppure incentrate su due aspetti di dettaglio assai diversi, si pongono nel solco della ricerca di conferme circa il campo di applicazione dell’istituto.

LA SENTENZA NON DEFINITIVA n. 1920 DEL 17 MARZO 2020

IL CASO. Un RTI tra imprese di costruzioni veniva escluso da una procedura di gara per essersi avvalso di impresa ausiliaria al fine di dimostrare il possesso di un’attestazione SOA; a sostegno dell’esclusione la stazione appaltante richiamava il disposto dell’art. 20 del Disciplinare di gara, che prevedeva la possibilità di far ricorso all’avvalimento solo per il concorrente che fosse già in possesso di propria, seppure diversa, attestazione SOA. 

Nel ricorso avverso l’esclusione, accolto dal TAR in primo grado, il RTI chiedeva la disapplicazione per nullità dell’art. 20 del Disciplinare nella parte in cui veniva imposto a tutti i partecipanti di possedere la SOA autonomamente per poter accedere all’istituto dell’avvalimento, rilevando come i soli limiti ammessi all’avvalimento siano quelli tassativamente previsti dai comma 10 e 11 dell’art. 89 del codice dei contratti pubblici.

Con ricorso in appello, l’aggiudicatario dell’appalto ribadiva l’eccezione (già proposta e rigettata dal TAR) di tardività del ricorso di primo grado, deducendo che il RTI avrebbe dovuto impugnare immediatamente gli atti di gara e la specifica clausola, in quanto autonomamente escludente, contestando inoltre che l’illegittimità della clausola dell’art. 20 fosse da qualificarsi come nullità, in quanto tale rilevabile d’ufficio.

LA SENTENZA. Nel prendere atto delle contrapposte difese e delle pronunce in esse richiamate, la Sezione ha riconosciuto come non vi sia un orientamento giurisprudenziale unanime, tale da poter far inquadrare univocamente il tipo vizio di una clausola limitativa dell’avvalimento, come quella dell’art. 20 di cui si discute, nel novero delle clausole nulle o annullabili.

Non si pone, quindi, in discussione la legittimità o meno della clausola, ma la natura del suo vizio: è nulla perché introduce un’ipotesi atipica di esclusione automatica in violazione dell’art. 83 co.8 del D.Lgs. 50/2016 o semplicemente annullabile perché limita la concorrenza (e va quindi trattata alla stregua delle clausole riguardanti i requisiti di partecipazione)?

La differenza non è di poco conto, perché influisce sui tempi dell’impugnativa e sulla tempestività del ricorso:
- se la clausola è nulla, il vizio è rilevabile d’ufficio da parte del giudice in qualsiasi momento, il concorrente non è quindi obbligato ad impugnare gli atti di gara e potrà ricorrere contro l’eventuale provvedimento escludente, chiedendone la disapplicazione;
- se la clausola è annullabile, il vizio non può essere rilevato d’ufficio dal giudice, il concorrente è tenuto ad impugnarla come disposizione autonomamente lesiva insieme agli atti di gara entro il termine di 30 giorni dalla pubblicazione (ai sensi dell’art. 120 co. 5 del Codice del processo amministrativo) ed il suo eventuale ricorso contro l’esclusione, proposto oltre tale termine, va considerato tardivo.

In considerazione del descritto quadro giurisprudenziale ed al fine di fornire a stazioni appaltanti ed operatori economici un quadro di certezza entro il quale operare, la Sezione quinta ha quindi rimesso all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:

“a) se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale;
b) in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA.”

L’ORDINANZA N. 2005 DEL 20 MARZO 2020

Ai sensi dell’art. 89 co. 1 del D.Lgs. 50/2016 l’operatore economico che voglia far ricorso all’avvalimento deve produrre una dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, le risorse necessarie di cui esso è carente.

Il quarto periodo del medesimo comma 1 prevede espressamente che “Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia.”.

La terza sezione del Consiglio di Stato, nell’esaminare il ricorso di un RTI escluso per mendace dichiarazione dell’impresa ausiliaria circa la sussistenza di condanna penale passata in giudicato su grave illecito professionale, ha ritenuto che la richiamata disposizione non lasci dubbi circa l’obbligo di capo alla stazione appaltante di escludere il concorrente, senza possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria (come sostenuto, invece, dal RTI); ciò nondimeno, il Collegio ha dubitato che la normativa nazionale, così ricostruita, sia compatibile con il diritto dell’Unione europea.

I giudici hanno ricordato che l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, al fine di bilanciare l’esigenza della massima partecipazione con quella della garanzia di affidamento ad operatore economico in possesso di adeguata capacità e moralità, prevede che “L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

La formulazione dell’articolo non pare lasciare spazio a discrezionalità, né in capo alla stazione appaltante né, a monte, al legislatore nazionale in fase di recepimento della norma.

Effettuato il raffronto tra le disposizioni nazionali e quelle del diritto dell’Unione europea, il Collegio si è quindi interrogato sulla compatibilità dell’art. 89, comma 1, quarto periodo del D.Lgs. 50/2016 con i principi e le regole di cui all’art. 63 della direttiva 2014/24/UE e, più in generale, con i principi di concorrenza a massima partecipazione.

Di seguito di riporta integralmente il quesito interpretativo rimesso alla Corte di Giustizia UE con l’ordinanza in commento: “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Leggi il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2020, n. 1920

Leggi il testo integrale dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 20.03.2020, n. 2005