Le modalità di qualificazione dei consorzi stabili di cui al comma 2 dell’art. 47 del codice si applicano anche ai consorzi di cooperative

Giurisprudenza

Il comma 2 dell’art. 47 del D.Lgs. 50/2016 (peraltro radicalmente modificato dopo l’entrata in vigore del decreto correttivo) stabilisce le modalità di qualificazione dei consorzi di cui alla lett. c) del comma 2 dell’art. 45 del codice (quindi dei c.d. “consorzi stabili”) per la partecipazione alle procedure di gara. In particolare, tale disposizione prevede che il consorzio stabile possa comprovare il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis in proprio oppure sommando i requisiti posseduti dalle consorziate esecutrici (o, in alternativa, mediante i requisiti delle consorziate non esecutrici, ricorrendo all’avvalimento).

La norma, tuttavia, facendo riferimento unicamente ai consorzi stabili sembrerebbe non considerare applicabile il meccanismo di qualificazione ai consorzi (non stabili) formati da società cooperative di produzione e lavoro, di cui alla lett. b) comma 2 dell’art. 45 del codice. Volontà precisa o dimenticanza del legislatore? La risposta a tale domanda non è chiara. Tuttavia, come accaduto in relazione ad altre zone d’ombra presenti all’interno del codice dei contratti, è intervenuta la giurisprudenza a colmare il vuoto normativo (ovvero ad estendere la portata della disposizione in esame).

L’occasione per intervenire su tale questione è toccata in sorte alla Seconda Sezione del TAR Campania (sezione di Napoli), il quale, con la sentenza n. 5300/2017 del 10 novembre 2017, ha dovuto pronunciarsi in merito ad un ricorso presentato da un consorzio di cooperative, risultato inizialmente aggiudicatario del servizio di gestione di un centro per disabili. L’affidamento dell’appalto è stato successivamente revocato in quanto il consorzio sarebbe risultato privo del requisito di idoneità professionale richiesto dalla lex specialis, consistente nell’iscrizione dell’operatore economico all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali.

Avverso il provvedimento di revoca il consorzio aveva proposto due distinti motivi di ricorso: in primis, il ricorrente considerava illegittima la previsione di una causa di esclusione correlata alla predetta iscrizione per violazione del principio di tassatività e, in secondo luogo, il consorzio osservava come la stazione appaltante non avesse considerato che detto requisito era comunque posseduto dalla cooperativa indicata come esecutrice del servizio oggetto della procedura di affidamento.

Innanzitutto, il TAR osserva come non meriti accoglimento il primo motivo di ricorso volta a contestare la legittimità del requisito di idoneità professionale richiesto. Il collegio, infatti, afferma che “[il] disciplinare di gara ha espressamente previsto l'iscrizione all'Albo regionale delle cooperative sociali quale requisito di ammissione alla procedura (“sono ammessi a presentare le offerte”) che, in quanto tale, costituisce un presupposto imprescindibile ai fini della partecipazione”, a nulla rilevando che tale requisito (o meglio la sua carenza) non fosse stato specificatamente richiamato tra le cause di esclusione, dovendosi più che altro considerare la sua mancanza come motivo di inammissibilità delle offerte.

Il consorzio aveva peraltro evidenziato, al fine di comprovare il possesso del requisito de quo, di aver richiesto l’iscrizione all’Albo prima del termine di scadenza di presentazione delle offerte e ottenuto la stessa in data successiva a tale termine, ma a tale assunto il giudice di prime cure ha correttamente ribattuto che, per giurisprudenza consolidata, “i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione”.

Secondo i giudici campani, inoltre, non vi è nessuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione in relazione al requisito oggetto di contestazione: la stazione appaltante era infatti legittimata a richiedere per le cooperative sociali il requisito dell'iscrizione nell'apposito albo “venendo in rilievo una iscrizione che … viene effettuata sulla base di elementi inerenti alla capacità professionale ed economico finanziaria delle cooperative, funzionali ad assicurare il possesso delle risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità”.

Il TAR di Napoli ritiene invece di poter accogliere il secondo motivo di doglianza proposto dal consorzio ricorrente: quest’ultimo, infatti, all’atto dell’offerta, aveva indicato quale consorziata esecutrice (per una quota del 94% delle prestazioni oggetto del contratto) una cooperativa in possesso alla data di presentazione dell’offerta del requisito di idoneità professionale di iscrizione all’Albo Regionale. Sulla base di tale presupposto, il Tribunale ha considerato che “la consistenza della percentuale del 94% … di pertinenza della cooperativa esecutrice ed il carattere residuale del 6% riservato ad attività del Consorzio … costituiscono elementi rilevanti che avrebbero dovuto essere considerati dalla stazione appaltante”.

Ciò detto, i giudici partenopei, richiamando anche una precedente giurisprudenza sul punto, ribadiscono "la piena assimilazione dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili … tenuto conto dell’analogia tra i consorzi stabili e consorzi di cooperative e, in particolare, del carattere permanente di queste ultime che realizzano una nuova struttura soggettiva e costituiscono l’unica controparte del rapporto di appalto, integrando il rapporto tra struttura consortile e cooperative consorziate un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che è il consorzio ad interloquire con l’amministrazione appaltante”.

Di conseguenza, a tale assimilazione consegue l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 47, co. 2, del D.Lgs. 50/2016 per i consorzi stabili anche ai consorzi di cooperative, con ciò pertanto integrando, con un’interpretazione estensiva, la portata della norma testé richiamata (anche in continuità, come ricorda il TAR nella sentenza in commento, con la disciplina previgente dettata dagli artt. 34, 35 e 36 del D.Lgs. 163/2006 e dal D.P.R. 207/2010).

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Campania-Napoli, sez. II, 10.11.2017, n. 5300.