Il Consiglio di Stato conferma la necessità dell’indagine di mercato nelle gare esperite su Mepa

Giurisprudenza

PREMESSA. Il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (molto più semplicemente “Mepa”) è uno strumento che permette alle stazioni appaltanti di acquistare in modalità telematica diverse categorie di servizi, forniture e lavori.

Al di là dell’obbligatorietà del suo impiego da parte di talune tipologie di amministrazioni, il mercato elettronico non permette tuttavia di gestire in modalità telematica la fase di indagine di mercato prodromica allo svolgimento della procedura di affidamento vera e propria, in quanto il Mepa può essere utilizzato unicamente per l’invito degli operatori economici e per la successiva aggiudicazione della gara. È possibile quindi in questi casi non effettuare un’indagine di mercato per la scelta dei concorrenti ma procedere immediatamente con gli inviti tramite Mepa?

IL CASO. Nell’ambito di una vicenda che vedeva coinvolto il Ministero dell’Interno come ente finanziatore di un progetto con riferimento al quale una stazione appaltante aveva esperito una procedura di gara tramite il mercato elettronico, il Ministero stesso, a cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva sottoposto ad approvazione gli atti della procedura, non aveva concesso il finanziamento in quanto l’affidamento tramite Mepa non era stato preceduta da una fase pubblica di indagine di mercato.

Il provvedimento del Ministero veniva tuttavia annullamento dal TAR Lecce con la sentenza n. 1914 dell’11 dicembre 2017 (con il quale veniva giudicato legittimo l’agire dell’amministrazione pubblica), la quale veniva tuttavia appellata al Consiglio di Stato da parte del dicastero competente

LA SENTENZA. La III Sezione del Consiglio di Stato ha dovuto quindi esaminare il ricorso proposto dal Ministero dell’Interno avverso la pronuncia di primo grado del TAR Lecce e, con la sentenza n. 5833/2018 dello scorso 10 ottobre, ha ritenuto fondate le doglianze avanzate dal Ministero.

Nella sentenza di primo grado il TAR aveva sostenuto che “sarebbe illegittima la pretesa, da parte del Ministero dell’Interno, di imporre alle stazioni appaltanti, quale condizione per indire una procedura negoziata con richiesta di offerta sul mercato elettronico, di avviare una indagine di mercato formalizzata tramite avviso pubblico pubblicato sul profilo del committente. … Si tratterebbe … di uno sdoppiamento irragionevole, contrario ai principî di economicità ed efficacia e in contrasto con la previsione stessa del mercato elettronico”.

La tesi del giudice di prime cure non convince tuttavia il Consiglio di Stato, il quale ha invece sottolineato che “anche quando la stazione appaltante è obbligata a scegliere operatori economici presenti sul mercato elettronico, …, essa non è esonerata dall’obbligo di esperire una indagine esplorativa o, almeno, di indicare i criterî utilizzati per la scelta degli operatori, non potendosi distinguere tale ipotesi … da quella nella quale il ricorso al mercato elettronico e alla procedura interamente telematica gestita da Consip sia facoltativo per la stazione appaltante”.

“in entrambe le ipotesi … , in assenza di criterî di scelta predeterminati non vi sia nessuna garanzia di imparzialità della scelta medesima, ben potendo la singola stazione appaltante invitare alla gara solo alcuni operatori perché, in ipotesi, più graditi e non invece quelli in grado di fornire le migliori garanzie nell’esecuzione della commessa nell’interesse pubblico”.

“L’opportunità di indicare almeno tali criterî risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o, come in questo caso, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente. … Si vuole così evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principî atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi”.

“… nel caso di specie, né l’una né l’altra modalità di preselezione (indagine di mercato o indicazione dei criteri selettivi) è stata posta in essere dal Comune appellato in quanto né la determina a contrarre né alcun altro atto del Comune stesso hanno evidenziato con esattezza i criterî di scelta dei cinque operatori presenti sul mercato elettronico”.

“Ne deriva che la procedura seguita dal Comune, non conforme alla normativa vigente, non consentiva il finanziamento, come ha ritenuto il Ministero dell’Interno, il cui provvedimento di diniego, impugnato in primo grado, va quindi esente da ogni censura sollevata nel presente giudizio”.

Leggi il testo integrale del Consiglio di Stato, sez. III, 10.10.2018, n. 5833.