La mancata integrità del plico esterno contenente le offerte comporta l’automatica esclusione dalla procedura?

Giurisprudenza

PREMESSA. Uno dei primi adempimenti da espletarsi nel corso delle sedute pubbliche di gara (quando ancora queste siano effettuate secondo il tradizionale “metodo cartaceo”) è senza dubbio quello di verificare se i plichi pervenuti risultano esternamente integri: ciò per escludere che vi siano state manomissioni degli stessi e per garantire la totale segretezza delle offerte in essi contenute. Quale sorte tocca all’offerta il cui plico esterno risulta lacerato? È necessario procedere ad un’esclusione automatica del concorrente? La sentenza n. 34/2018 dello scorso 19 giugno 2018 del TAR della Valle d’Aosta affronta tale questione, di natura pratica ancora prima che giuridica.

IL CASO. Nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento dell'appalto misto per l'esecuzione dei lavori di costruzione di impianto di depurazione acque reflue fognarie un concorrente veniva escluso in quanto il plico contenente la documentazione di gara risultava pervenuto lacero al protocollo della stazione appaltante. In particolare, “tale lacerazione presente su uno dei quattro lati del plico medesimo, consentiva di percepire visivamente, al suo interno, le tre buste contenenti, rispettivamente, la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica, quest’ultima presentando una dimensione più ridotta rispetto alle prime due, cosicché era stata verificata, in concreto, con riferimento alla stessa, a differenza delle prime due, la possibilità, al tatto e alla vista, di una estrazione attraverso la predetta lacerazione”.

Avverso tale esclusione il concorrente proponeva ricorso al TAR, chiedendo la riammissione alla procedura, ed evidenziando come all’atto della consegna del plico – avvenuta tramite corriere – la spedizione fosse stata ricevuta come integra da parte della stazione appaltante. In secondo luogo parte ricorrente osservava come, anche ammettendo che il plico fosse pervenuto lacero, in ogni caso, la busta contenente l’offerta economica sicuramente era integra ed era stata chiusa nel rispetto del disciplinare. La lacerazione pertanto non avrebbe potuto determinare la violazione del principio di segretezza in quanto le buste contenute all'interno del plico risultavano correttamente sigillate.

Nondimeno, sostiene ancora la ricorrente, doveva ritenersi certo che “il plico era stato consegnato integro come da ricevuta di consegna sottoscritta dall’addetto all’Ufficio Protocollo”, di talché “la Stazione appaltante avrebbe dovuto imputare a sé stessa la responsabilità della lacerazione e del preteso e insussistente rischio della violazione del principio di segretezza delle offerte”.

LA SENTENZA. Il TAR, con la sentenza n. 34/2018, ha ritenuto fondate le doglianze presentata da parte ricorrente.

In particolare il Tribunale ha osservato che “anche ammettendo che il plico sia pervenuto lacero alla Stazione Appaltante, va ricordato l’insegnamento secondo il quale la lacerazione della busta che contiene l’offerta di gara non sempre è motivo di esclusione. E’ conforme al principio di ragionevolezza, infatti, ritenere che la lacerazione tale da non compromettere il principio di segretezza delle offerte nelle gare d’appalto, consente l’applicazione del criterio di massima partecipazione”.

“Nondimeno deve ritenersi che il rigore predetto non possa trovare applicazione ogni qualvolta la lacerazione non sia tale da far percepire nettamente il contenuto delle buste o da consentire l’accesso alle medesime se non aprendo materialmente lo stesso, oppure qualora, pur di fronte ad una lacerazione che consente un parziale e limitato accesso alle buste contenenti le offerte – queste ultime invece siano debitamente prive di lacerazioni e comunque tali da far escludere la possibilità di mera presa visione delle offerte in esse contenute”.

“… deve escludersi ogni manomissione … nel momento in cui a partire dalla presa in consegna il plico ancorché pervenuto lacero al momento in cui la Commissione ha provveduto all’apertura la stazione appaltante abbia provveduto … alla conservazione dei plichi con modalità idonee ad escludere qualunque indebita interferenza da parte di terzi, dovendosi così presumere, sempre in mancanza di elementi di segno contrario, che a fronte di siffatte modalità di custodia e conservazione non vi siano state manomissioni o sostituzioni”.

“Parimenti, va sottolineato che dai verbali, così come dai provvedimenti di esclusione impugnati e dagli atti della presente controversia, non risulta accennato e nemmeno lontanamente adombrato che vi possano essere stati dei comportamenti dolosi da parte di chicchessia volti a manipolare, manomettere e comunque violare la segretezza delle offerte presentate”.

“Pertanto, in ossequio al principio di massima partecipazione, non potendosi ravvisare nella specie una violazione dell’obbligo di segretezza di per sé idonea a giustificare l’esclusione di …, la disposta esclusione dalla gara deve ritenersi assunta illegittimamente”.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Valle d’Aosta, Sez. I, 19 giugno 2018, n. 34.