Il punto di vista di ANAC sul tardivo caricamento dell’offerta nelle gare telematiche e sulla previsione di una percentuale massima di sconto

ANAC

PREMESSA. Nelle scorse settimane ANAC ha pubblicato una serie di pareri di precontenzioso su diverse tematiche attinenti l’applicazione del Codice dei Contratti. Tra questi risultano essere di particolare interesse il parere PREC 101/18/F di cui alla Delibera n. 537 del 6 giugno 2018 ed il parere PREC 250/17/S di cui alla delibera n. 610 del 27 giugno 2018: il primo caso verte sulla partecipazione ad una gara telematica condotta mediante Me.Pa. mentre nella seconda fattispecie l’Autorità si pronuncia su una procedura di gara aggiudicata mediante l’offerta economicamente più vantaggiosa dove la stazione appaltante aveva posto un limite massimo al ribasso nell’offerta economica.

I CASI. In particolare, nel parere di cui alla delibera n. 537/2018 l’istante ha evidenziato di non aver potuto partecipare alla procedura telematica a causa dell’impossibilità di trasmettere nei termini l’offerta, per via delle dimensioni dei file da caricare sulla piattaforma, superiori ai limiti massimi consentiti dal sistema: tale limite peraltro, a parere dell’istante, non era stato precisato né sul portale Me.Pa., né da parte della stazione appaltante.

Nel parere n. 610/2018, in realtà, la doglianza dell’istante partiva da una contestazione generale del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta effettuato dalla stazione appaltante nei confronti del concorrente primo classificato, la cui offerta – a detto del secondo classificato e parte istante nell’ambito del parere di precontenzioso – non risultava congrua sotto diversi profili.

I PARERI. Con il parere PREC 101/18/F l’Autorità ha di fatto disatteso la richiesta dell’istante di essere riammesso alla procedura di gara. ANAC ha infatti dapprima precisato che “le ‘Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione’ pubblicate da Consip S.p.A. prevedono che l’invio della domanda di abilitazione al sistema comporta l’integrale accettazione da parte del fornitore delle Regole e dei Documenti relativi allo Strumento di acquisto/negoziazione per il quale si chiede l’abilitazione (art. 16) e che i soggetti aggiudicatori e i fornitori utilizzano in completa autonomia il Sistema informatico di eprocurement ed i relativi Strumenti di acquisto/negoziazione (art. 17)”.

L’Autorità chiarisce poi che alle procedure effettuate tramite i sistemici telematici sono intrinsecamente connessi un c.d. “rischio di rete”, dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete, ed un "rischio tecnologico", dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori.

“… i rischi sopra menzionati costituiscono un'alea, bensì attenuabile ma non eliminabile in senso assoluto, risponde al principio di autoresponsabilità l’onere di colui che intende prendere parte alla gara di attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti alla scadenza del termine, gli impediscano la tempestiva proposizione dell’offerta, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (ad esempio fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio) per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest'ultimo e la necessità di riconoscere una sospensione o proroga del termine per la presentazione delle offerte, come peraltro ora espressamente previsto dall’art. 79, comma 5-bis, del d. lgs. 50/2016”.

“… nel caso di specie, se la società ricorrente avesse provveduto con congruo anticipo all’invio telematico della propria offerta, avrebbe avuto a disposizione il tempo necessario per risolvere positivamente ogni inconveniente di tipo tecnico, anche eventualmente avvalendosi della possibilità di ottenere l’intervento del gestore del sistema. Viceversa, l’istante non è stato in grado di osservare il termine di presentazione delle offerte avendo iniziato le operazioni di invio dell’offerta in un momento eccessivamente a ridosso della menzionata scadenza, tale da rendere non possibile la fruizione dell’assistenza tecnica. Pertanto, l’invocata riapertura dei termini di presentazione dell’offerta costituirebbe violazione del principio della par condicio dei concorrenti”.

Nel parere PREC 250/17/S l’Autorità in realtà prescinde da un’analisi dettagliata delle modalità con cui è stata svolta la verifica dell’anomalia dell’offerta con riferimento al primo classificato, pur evidenziato che “non appaiono del tutto infondate le doglianze dell’istante rivolte alla contestazione della serietà e sostenibilità economica dell’offerta presentata dall’aggiudicatario, che evidenzia talune incongruenze in ordine al calcolo delle giornate lavorative necessarie al corretto espletamento delle attività di progettazione, direzione lavori e coordinamento della sicurezza, che appaiono particolarmente sottostimate quantitativamente e sottovalutate economicamente”.

Piuttosto l’Autorità contesta la clausola della lex specialis che fissa al 50% il ribasso massimo ammissibile rispetto al base d’asta. Riprendendo quanto già espresso dal Consiglio di Stato, ANAC sottolinea come “tale clausola – in via generale – è illegittima perché introduce un inammissibile limite alla libertà di concorrenza sull’elemento economico. … tale norma di gara introduce un inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo (CdS, Sez. V, 28/06/2016 n. 2912)”.

“Rimane intatta la censura relativa alla previsione di una soglia massima di ribasso sul prezzo, poiché viene di fatto annullato il confronto concorrenziale sul prezzo in contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di ottenere da ogni singolo concorrente un’offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali”.

“Fissando una percentuale massima di ribasso ammesso la Stazione appaltante “suggerisce” già a priori quale ritiene essere il prezzo migliore e così spinge tutti i concorrenti a formulare una offerta economica ridotta del 50% rispetto alla base d’asta o, quantomeno, ad approssimarsi quanto più possibile”.

“… laddove la Stazione appaltante stabilisca già nella legge di gara una percentuale massima di ribasso consentita ciò finisce non solo per annullare la concorrenza sull’elemento prezzo, ma anche per anticipare di fatto, ancorché indirettamente, la valutazione in ordine alla congruità dell’offerta nel suo complesso. Valutazione che, in tali casi, appare atteggiarsi come una mera formalità destinata a concludersi con esito positivo”.

Quello dunque che si è andato configurando nel caso di specie è, secondo ANAC, “una erronea e, quindi, illegittima applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove annulla di fatto la concorrenza sull’elemento prezzo, con effetti distorsivi sull’iter del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e dunque della procedura di aggiudicazione nel suo complesso”.

Leggi il testo integrale del parere PREC 101/18/F di cui alla Delibera n. 537 del 6 giugno 2018.

Leggi il testo integrale del parere PREC 250/17/S di cui alla delibera n. 610 del 27 giugno 2018.