Anche ANAC si pronuncia sull’esclusione in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica

ANAC

In tema di indicazione dei costi della manodopera all’interno dell’offerta economica, così come espressamente previsto dall’art. 95, comma 10, del Codice (in seguito alla modifica introdotta dal Decreto Correttivo) per alcune tipologie di appalti, si è vissuta in questi mesi una continua contrapposizione tra giurisprudenza amministrativa (di primo ma anche di secondo grado) sulla questione inerente l’esclusione automatica delle offerte in caso di mancata indicazioni di tali oneri.

Da un lato, infatti, alcuni tribunali hanno sostenuto che l’indicazione dei costi della manodopera sia obbligatoria e quindi la loro mancata indicazione vada sanzionata con l’esclusione del concorrente “inadempiente”, mentre dall’altra parte altri giudici hanno ritenuto che tale carenza potesse essere sanata mediante il ricorso al soccorso istruttorio (e nonostante il comma 9 dell’art. 83 preveda espressamente che lo stesso non possa essere utilizzato per sanare carenze relative all’offerta economica).

Nel dibattito generale su tale questione si fa sentire anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione, investita del problema attraverso un’istanza congiunta di precontenzioso presentata dall’Amministrazione comunale e da un operatore economico escluso dalla competizione nell’ambito di una procedura di gara al prezzo più basso per l’affidamento di lavori di adeguamento impiantistico e la realizzazione di un ufficio anagrafico.

La visione delle parti è naturalmente diametralmente opposta: il concorrente sostiene che la sua esclusione si stata disposta illegittimamente, in quanto, sebbene la lettera di invito riportasse espressamente il richiamo al comma 10 dell’art. 95, la stessa richiedeva la sola indicazione degli oneri per la sicurezza aziendali, ingenerando così un errore nella presentazione dell’offerta e chiedendo di attivare il soccorso istruttorio per sanare la carenza. La stazione appaltante ritiene invece di configurare la mancata indicazione dei costi della manodopera quale “irregolarità essenziale, non sanabile mediante soccorso istruttorio in quanto ciò determinerebbe una modifica a posteriori dell’offerta economica, e cita a supporto recente giurisprudenza a tenore della quale, in ipotesi di silenzio del bando sul punto, esso è da intendersi eterointegrato, alla luce del carattere imperativo della norma di cui al citato art. 95, co.10 d.lgs.50/2016, che prevede l’indicazione di tali oneri, con conseguente legittima esclusione del concorrente”.

Nel parere di precontenzioso PREC 96/18/l (Delibera n. 417 del 2 maggio 2018), L’ANAC ribadisce innanzitutto che la giurisprudenza ha ormai considerato disposizione contenuta nel comma 10 dell’art. 95 come norma imperativa, in quanto tale non derogabile dal bando e capace anche di eterointegrare lo stesso. Inoltre – continua l’Autorità – sempre l’orientamento giurisprudenziale più recente ritiene che “il costo della manodopera costituisce una componente essenziale dell’offerta economica, la cui mancata indicazione non può essere sanata con il soccorso istruttorio”, dal momento che – in quanto elemento essenziale dell’offerta – una sua integrazione a posteriori determinerebbe un’alterazione della concorrenza.

La strada a questo punto sembra ormai segnata, se non che ANAC, facendosi supportare sempre dalla giurisprudenza formatasi sul punto negli ultimi mesi, intende distinguere tra una situazione in cui nell’offerta economica non sia stata specificata dettagliatamente la quota relativa ai costi della manodopera (carenza c.d. formale) e l’ipotesi in cui l’offerta sia stata formulata senza tenere conto di tali oneri (carenza c.d. sostanziale e, in quanto tale, non sanabile).

Tale distinzione si basa su quanto sostenuto dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 che si era pronunciata in merito alle conseguenze derivanti dalla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi per la sicurezza aziendale. Mentre nell’ipotesi in cui il concorrete non abbia affatto considerato tali oneri all’interno della propria offerta “vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del "prezzo" (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)”, qualora non sia in discussione l’adempimento a tali obblighi né la valutazione degli oneri derivanti nel prezzo offerto, ma vi è stata unicamente una mancata indicazione in sede di gara, la carenza non deve più ritenersi sostanziale, bensì unicamente formale.

L’Autorità cita infine un recente arresto del TAR Lecce in ragione del quale “in assenza di una espressa previsione nella lex specialis di gara che richieda la puntuale indicazione del costo della manodopera, l’operatore che abbia comunque considerato tale costo nell’offerta economica complessiva inizialmente presentata può fornire l’indicazione separata del costo della manodopera successivamente, a seguito di legittima richiesta di chiarimenti in tal senso da parte della stazione appaltante”.

La conclusione finale dell’Autorità sul caso posto alla sua attenzione è piuttosto salomonica: il costo della manodopera costituisce una componente essenziale dell’offerta economica e pertanto non è possibile procedere ad alcuna integrazione della stessa in sede di soccorso istruttorio. Tuttavia si ritiene che la stazione appaltante “possa chiedere di specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera”.

In buona sostanza ANAC concede il via libera ad un soccorso istruttorio “mascherato” sull’offerta economica, dal momento che la stazione appaltante non potrà mai sostenere a priori che i concorrenti non abbiano considerato i costi della sicurezza o della manodopera nella propria offerta, dovendo in prima istanza optare per la “dimenticanza” del concorrente e per la carenza formale, chiedendo quindi un’integrazione all’offerta già formulata.

Con buona pace di quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del Codice.

Leggi la versione integrale della Delibera n. 417 dell’ANAC del 2 maggio 2018.