Bando-tipo n. 1/2017 di ANAC per l'affidamento di servizi e forniture sopra soglia comunitaria: una breve analisi

ANAC

A seguito della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 22 dicembre 2017, è ufficialmente entrato in vigore lo scorso 6 gennaio 2018 il Bando-tipo n. 1/2017 di ANAC recante lo schema tipo di disciplinare per l’affidamento, mediante procedura aperta da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, di contratti pubblici di servizi e forniture sopra soglia comunitaria.

Il Bando-tipo (che come tutti gli altri atti emanati da ANAC ha seguito una prima fase di gestazione comprensiva anche di consultazione da parte di tutti gli stakeholders interessati) è stato reso disponibile dall’Autorità unitamente alla Relazione AIR e, in particolare, ad una Nota illustrativa per il corretto utilizzo dello stesso, documento di particolare interesse in quanto all’interno dello stesso si affrontano interessanti questioni sull’applicazione pratica delle disposizioni codicistiche.

Proprio sulla base dell’esame incrociato del Bando-tipo e della sua Nota illustrativa, forniamo una breve analisi degli aspetti più rilevanti o di maggiore interesse.

Considerazioni di ordine generale

Il Bando-tipo è stato adottato in conformità a quanto disposto dall’art. 213, co. 2, del D.Lgs. 50/2016, il quale dispone che ANAC “attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti”. Il rispetto dei Bandi-tipo da parte delle stazioni appaltanti diventa di fatto vincolante in quanto l’art. 71 del codice prevede che “successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi”, tanto che, qualora le amministrazioni intendano discostarsi dagli stessi ne devono dare espressa motivazione all’interno della determina a contrarre (ultimo periodo del comma 1 dell’art. 71).

La vincolatività dell’atto in esame viene tuttavia meno per gli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali, anche se l’Autorità invita comunque questi ultimi “al fine di ottenere una maggiore standardizzazione dei bandi di gara" (per le suddette amministrazioni l’obbligo di conformarsi al Bando-tipo rivive nel momento in cui queste affidino servizi al di fuori dei settori di cui agli articoli da 115 a 121 del codice). Altro settore escluso dall’applicazione del Bando-tipo è quello inerente le procedure per l’affidamento dei servizi sociali, ai sensi dell’art. 142, co. 5-bis, del codice.

Da osservare, peraltro, come il Bando-tipo, nonostante quanto disposto dal comma 2 dell’art. 40 del codice, ha previsto lo svolgimento della “gara-tipo” in modalità – per così dire – tradizionale e non invece in forma telematica: in questo caso sarà necessario integrare il disciplinare di gara con le norme sulla procedura e le altre indicazioni dettate dal codice. L’Autorità sottolinea comunque che “l’opzione di porre in essere una gara telematica costituisce, di per sé, idonea motivazione a consentire una deroga al disciplinare, limitatamente agli aspetti che è necessario modificare per gestire la gara telematicamente”.

Soccorso istruttorio

Nel fornire alcune precisazioni in merito agli ambiti di applicazione del soccorso istruttorio ed alle dichiarazioni che possono essere oggetto di soccorso, l’Autorità ha aggiunta un tassello (che riteniamo corretto) a quanto già scritto in materia: con riferimento in particolare alla soccorribilità in caso di avvalimento per la mancanza della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria e al contratto di avvalimento, si precisa che tale carenza “potrà essere sanata solo qualora vengano prodotti un contratto e un impegno già esistenti al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, aventi data certa, comprovabile da parte dell’operatore”. Viene pertanto inserito ex novo l’elemento della data certa, il cui onere della prova grava naturalmente sul concorrente. Medesimo concetto viene espresso anche per quanto concerne la mancata produzione della garanzia provvisoria o dell’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia definitiva.

Chiarimenti

In merito alla richiesta di chiarimenti da parte dei concorrenti e, in particolare, alle risposte fornite dalla stazione appaltanti a queste ultime, bene ha fatto ANAC nella sua Nota illustrativa a ribadire quale debba essere la natura di tali chiarimenti. L’Autorità infatti ha ribadito che “i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante rivestono una funzione meramente esplicativa delle disposizioni contenute nel disciplinare di gara e, pertanto, non hanno capacità innovativa. Come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa, nelle gare d’appalto le uniche fonti delle regole di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare con i relativi allegati. I chiarimenti auto - interpretativi della stazione appaltante non possono mai modificare le regole di gara, né possono integrarle, poiché le predette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che esse oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi forniti dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441, Cons. Stato Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570)”.

ATI verticali

Nell’ambito della tematica sulla partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese nel caso di appalto di servizi, l’Autorità suggerisce alla stazione appaltante di specificare sempre con esattezza le eventuali prestazioni di carattere principale e secondario. Ciò per facilitare la partecipazione alla procedura anche di ATI di tipo verticale o misto, posto che, in assenza di tale specifica (come peraltro ribadito di recedente dalla giurisprudenza amministrativa), la partecipazione alla procedura sarebbe ammessa soltanto ad ATI di tipo orizzontale.

Importo a base di gara

Tanto nel Bando-tipo quanto nella Nota illustrativa, ANAC si sofferma sulla determinazione dell’importo a base di gara precisando innanzitutto che “nei documenti di gara, in ossequio all’evidente principio di trasparenza è stato, altresì, previsto che la stazione appaltante dia atto ed illustri le modalità di calcolo sottese alla determinazione dell’importo complessivo posto a base d’asta”. Una modalità di calcolo che dovrà essere pertanto quanto più analitica possibile, anche al fine di permettere agli operatori economici di valutare la congruità dei prezzi posti a base dell’appalto.

In presenza dei prezzi di riferimento per servizi e forniture elaborati dall’ANAC in taluni settori, è ribadito inoltre l’obbligo per le stazioni appaltanti di tener conto di tali prezzi nella stima dell’importo a base di gara, in quanto tali prezzi costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione, anche per le procedure di gara aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: i contratti stipulati in violazione di tale prezzo massimo sono infatti nulli.

Quanto alla corretta stima dell’importo a base d’asta, ANAC correttamente riportato come lo stesso debba essere calcolato, ai sensi dell’art. 35, co. 4, del codice, al netto dell’IVA, nonché di altre imposte e contributi di legge e degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze non soggetti a ribasso.

Costi della manodopera

Anche per quanto concerne l’indicazione dei costi della manodopera nell’ambito degli appalti di lavori e servizi (art. 23, co. 16, del codice) ANAC richiede un’indicazione quanto più analitica possibile del calcolo effettuato dalla stazione appaltante al fine di determinare detto importo.

Il Bando-tipo, peraltro, precisa che, in applicazione analogica dell’art. 95, comma 10, del Codice, la stima dei costi della manodopera non debba essere effettuata per servizi di natura intellettuale e di forniture senza posa in opera (“Infatti, così come non può essere tenuto l’offerente ad una simile operazione, vista o la totalizzante presenza di manodopera nel servizio intellettuale o la totale assenza dello stesso nelle forniture prive di posa in opera, parimenti non deve ritenervisi obbligata la stazione appaltante”).

Durata dell’appalto e servizi analoghi

Nella definizione della durata dei contratti di appalti e, conseguentemente, nel calcolo del loro valore complessivo, l’Autorità precisa che sono da considerare servizi analoghi quelli che hanno relazione o qualcosa in comune con i servizi oggetto di affidamento principale, diversi dai servizi identici che possono più propriamente essere oggetto di rinnovo contrattuale. Per “ripetizione di servizi analoghi” ai sensi dell’art. 63 comma 5 del Codice è corretto, pertanto, intendere ripetizione di servizi non coincidenti con quelli originariamente previsti in gara.

Anche la durata e l’importo di tali servizi analoghi vanno tenuti in considerazione per la stima complessiva tanto della durata quanto del valore dell’appalto.

Referenze bancarie

ANAC ha eliminato dal suo Band-tipo la richiesta – tra i requisiti di capacità economico-finanziaria – di idonee referenze bancarie e questa è senz’altro una decisione che accogliere con favore, data la totale inutilità di tali attestazioni, le quali non sono in grado di fornire una seria prova sulla solidità dell’operatore economico (anche in ragione della mancata previsione all’art. 83, comma 4, del codice). Le stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità nel definire i requisiti per l’ammissione, potranno tuttavia richiedere le referenze bancarie “se ritenute proporzionate, ragionevoli oltre che pertinenti e logicamente connesse all’oggetto dell’appalto e allo scopo perseguito”.

Corrispondenza tra possesso dei requisiti e quote di esecuzione in caso di ATI

Il disciplinare non prevede alcun obbligo di corrispondenza tra quote di esecuzione e requisiti posseduti dalle imprese in caso di raggruppamento temporanei, tenuto conto che il codice non prescrive più nemmeno la corrispondenza tra le quote di partecipazione al RTI e le quote di esecuzione del contratto.

Resta comunque in facoltà alle stazioni appaltanti di prescrivere una tale corrispondenza tra partecipazione al RTI ed esecuzione, in considerazione di quanto disposto dall’art. 83, co. 8, del codice, secondo cui “per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti”.

Avvalimento

ANAC ritiene opportuno fare chiarezza su due previsioni contenute nell’art. 89 del codice e più precisamente:

• quella di cui al comma 1, secondo la quale, in caso di dichiarazioni mendaci rese dal soggetto ausiliario, il concorrente (ausiliato) è escluso dalla gara;
• quella di cui al comma 3 del, la quale impone la sostituzione dell’ausiliario privo dei requisiti o con a carico una causa di esclusione.

Nella Nota illustrativa viene precisato che:

• nel primo caso (vale a dire quando l’ausiliario perda i requisiti prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta e, in ordine agli stessi, siano rese delle dichiarazioni non veritiere) la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla gara
• nel secondo caso (vale a dire quando il requisito speciale dichiarato non risulti adeguato e conforme - per natura e importo - alle prescrizioni contenute nel disciplinare ovvero nel caso in cui dalle dichiarazioni fornite si appalesi presente una causa di esclusione di cui all’art. 80) la stazione appaltante consente la sostituzione dell’ausiliario.

In tema di ammissibilità dell’avvalimento per le certificazioni di qualità, l’Autorità richiama quanto sancito in materia dal Consiglio di Stato (vedi sentenza, sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710), secondo il quale “quando oggetto dell'avvalimento è la certificazione di qualità di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell'idoneità del contratto, che l'ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione”.

In questo caso, tuttavia, si deve gioco forza giungere alla conclusione che “la messa a disposizione dell’organizzazione dell’ausiliario debba intendersi come effettivo impiego della stessa per l’erogazione della prestazione nell’appalto affidato”, circostanza che potrà trovare concreta realizzazione soltanto qualora l’ausiliaria svolga parte della prestazione, in qualità di subappaltatore ovvero all’interno di un raggruppamento temporaneo (quindi in caso di intra-avvalimento).

Subappalto

Importanti precisazioni anche sul fronte del subappalto, forse uno dei maggiori argomenti di discussione a seguito dell’emanazione del nuovo codice.

Dopo aver precisato che la dichiarazione di subappalto costituisce un presupposto essenziale in vista della sua successiva autorizzazione e non anche ai fini della partecipazione alla gara, l’Autorità ribadisce che la mancata espressione della volontà di ricorso al subappalto non comporta l’esclusione dalla gara, ma la mera impossibilità di ricorrere a tale istituto. Dichiarazione di subappalto, dunque, come “requisito di esecuzione” e non anche come “requisito di partecipazione”: ma su tale punto ANAC, più avanti, pecca di coerenza.

Anche il superamento in sede di offerta delle percentuali di ammissibilità del subappalto o comunque dei limiti entro cui lo stesso è riconosciuto, non comporta l’esclusione del concorrente, ma potrebbe pregiudicare caso mai l’autorizzazione al subappalto (anche se si potrebbe ipotizzare la possibilità di ricondurre la quota in eccesso a quella massima stabilita dal codice).

ANAC risolve inoltre il problema della mancata indicazione della terna dei subappaltatori ai sensi del comma 6 dell’art. 105, disponendo che “l’omissione della medesima o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore a tre, non costituisce motivo di esclusione ma comporta, per il concorrente, la “sanzione” del divieto di subappalto, coerentemente all’ipotesi di mancata/irregolare costituzione della terna”. Aggiungiamo che in questo caso non si dovrebbe neppure ricorrere all’integrazione della stessa mediante soccorso istruttorio.

Non risulta possibile ricorrere al subappalto nemmeno quando un concorrente abbia indicato un subappaltatore che, contestualmente, abbia concorso in proprio alla gara, dal momento che “tale circostanza rende invalida la terna del suddetto concorrente in quanto uno dei tre subappaltatori che ha indicato non potrà, ai sensi dell’articolo 105, comma 4 del Codice, essere autorizzato ad eseguire il subappalto”.

Assolutamente non condivisibile è invece la conclusione a cui giunge l’Autorità – e, quel che più conta, sancita nel Bando-tipo – in ordine alle conseguenze derivanti dall’indicazione di un subappaltatore non in regola con i requisiti di ordine generale di cui all’art. 80. Il disciplinare prevede infatti in questi casi la sanzione dell’esclusione dalla gara del concorrente: tale esclusione secondo ANAC sarebbe doverosa alla luce dell’art. 80, commi 1 e 5, e nonostante la sua netta contrapposizione con quando disposto dall’art. 105, comma 12, secondo il quale “l’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80”.

Come ricordato poc’anzi (e come anche ritenuto più o meno implicitamente da ANAC negli altri casi esaminati), la dichiarazione di subappalto è del tutto slegata dai requisiti per la partecipazione alla procedura di gara che devono essere posseduti dal concorrente. Il subappalto, infatti, viene in rilievo nella sua veste sostanziale soltanto in fase di esecuzione del contratto e prevedere la sanzione dell’esclusione della gara del concorrente in caso di mancanza dei requisiti di cui all’art. 80 in capo ad un subappaltatore appare francamente eccessivo.

DGUE

Dal momento che il modello del DGUE non prevede l’indicazione del nominativo dei singoli soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80 che devono rendere le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 del medesimo articoli (rendendo di conseguenza non sempre agevole l’individuazione dei soggetti stessi), l’Autorità ha evidenziato la necessità di richiedere che nel corpo della dichiarazione vengano indicati i dati identificativi dei soggetti di cui all’art. 80 comma 3 del Codice.

Valutazione delle offerte

ANAC, con riferimento alle modalità di valutazione delle offerte tecniche, ricorda “la possibilità di fissare una soglia minima di punteggio che i concorrenti devono raggiungere su uno o più criteri di valutazione ovvero sul punteggio tecnico complessivo (art. 95, comma 8)”, in quanto “ciò consente alla stazione appaltante di selezionare solo i concorrenti che hanno offerto soluzioni progettuali che soddisfano determinati standard di qualità. Particolare attenzione deve essere posta nella determinazione della soglia”.

In ordine invece alla riparametrazione, l’Autorità appare maggiormente propensa alla previsione di quella c.d. di primo livello (la quale “consente di ottenere il punteggio massimo in relazione al medesimo, così come avviene per i criteri quantitativi, inclusa la componente economica, e di premiare, quindi la reale miglior qualità”), evitando invece di ricorrere a quella c.d. di secondo livello, la quale invece potrebbe condurre a “compensare carenze in alcune parti dell’offerta con pregi in altre”.

Da ultimo, nella Nota illustrativa si ribadisce che, qualora la stazione appaltante inserisca una soglia di sbarramento al punteggio tecnico, la riparametrazione deve essere effettuata su tutti i concorrenti prima dell’applicazione della soglia di sbarramento.

Anomalia dell’offerta

Con riguardo alle competenze in merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il disciplinare assegna la funzione di verifica al RUP, il quale potrà avvalersi della commissione di gara, qualora costituita, o degli uffici e degli organismi tecnici della stazione appaltante così come precisato dalla giurisprudenza amministrativa.

Il disciplinare inoltre, quanto al termine di quindici giorni offerto all’operatore economico per la giustificazione del sospetto di anomalia, si conforma al consolidato orientamento giurisprudenziale il quale propende per la natura meramente ordinatoria del suddetto termine (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 giugno 2014 n. 2982).

Sempre con riferimento alla procedura de quo, nonostante l’art. 97 disponga soltanto l’assegnazione di un unico termine di almeno 15 giorni per la presentazione delle giustificazioni, l’Autorità, nel Bando-tipo, ha ritenuto di integrare la disciplina codicistica permettendo alla stazione appaltante di procedere alla richiesta di ulteriori precisazioni scritte, nonché di prevedere un’audizione orale (come previsto nel previgente codice).

Clausola sociale

Quanto all’obbligo di inserimento della clausola sociale di cui all’art. 50 del codice nei documenti di gara per l’affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera, l’Autorità richiama innanzitutto il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale “tale clausola non deve essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, ma viceversa, deve prevedere che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto”.

La c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando la platea dei partecipanti. Ne deriva necessariamente che “l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante”

Ulteriori indicazioni in merito alla clausola sociale che ANAC ha ritenuto opportuno riportare nel Bando-tipo e nella Nota illustrativa:

• la clausola non comporta alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria;

• la mera accettazione di obblighi di riassorbimento del personale non può diventare criterio di valutazione dell’offerta tecnica;

• in caso di cambiamento delle condizioni di esecuzione dell’appalto rispetto a quello stipulato con il gestore uscente, il personale da riassorbire sarà definito in esito ad una verifica congiunta tra stazione appaltante, appaltatore e sindacati.

Leggi il testo integrale del Bando-tipo n. 1/2017 di ANAC. Il documento è stato inserito anche nella sezione Normoteca del sito internet.